9月11日，许昆林在新闻通气会上介绍，自己亲历了这一过程。高通公司总裁德里克·阿伯利（Derek Aberle）在第二次与许昆林会面快结束时，提交了一份报告时，并特意提醒反垄断部门，报告作者之一张昕竹是国务院反垄断委员会专家咨询组的成员。 对照国务院专家咨询组的工作纪律，许昆林发现他严重违反了工作纪律，便立即向反垄断委员会办公室主任尚明作了书面报告，同时向专家组组长张穹作了书面报告，建议予以解聘。 许昆林透露，高通公司曾与张昕竹达成协议，报酬按每小时800美元计算。高通公司雇请张昕竹应对此次反垄断调查的所有报酬是140万美元，其中张昕竹参与编写报告的报酬约为20万美元。 许昆林称，截至官方对此事展开调查时，高通公司实际已经付出88万美元，张昕竹个人有效工作时间报酬按每小时800美元计算。从张昕竹所在的全球经济学集团的账单来看，高通集团已向张昕竹支付了9.3万美元，张昕竹本人和其所在单位确认实际已经收到7.7万美元。 解 聘之初，张昕竹曾对媒体透露，自己解聘是由于为外企说话了。由于细节迟迟未能公开，小道消息满天飞。因此也有相当多的业内人士，包括专家咨询组内部的其它 一些专家对第一财经客户端记者表达了同情。之后，张昕竹开始对媒体沉默，在给第一财经客户端发来的短信中表示，目前不便接受媒体采访，希望理解。 记者多方了解到，张昕竹是在专家组中少有的经济学领域专家。事后，张昕竹曾对一位圈内专家表示，觉得自己是在做好事。但被批评为政治方面幼稚。 这位专家对记者评价说，张昕竹本人性格自信且固执，但在理论研究领域经常有独立的见解。他一贯的主张是由于创新活动是经济增长和社会福利的源泉，各国在不公平定价案例的选择以及认定上应该极为谨慎。 接受采访的至少5位以上的业内专家们都承认，由于在明知高通公司被调查的情况下为其撰写报告，张昕竹确实违反了“利益回避”原则，并违反了小组工作纪律。而且，如果以上金额属实，也确实远远超越了一般意义上的项目报酬金额。 “600 万，太大了！我根本不敢想！是不是用他国务院反垄断专家咨询组的这个头衔呢？这里面是不是有些问题呢？如果没有这个（头衔），他能不能拿到600万？也许 高通觉得不多，如果这个案子被压下来，肯定就不止是600万的问题了。” 国务院反垄断法委员会咨询专家、社科院研究员王晓晔评论说。 盛杰民则对比说，“我2004年接了一个外企的类似报告项目，最终按照国家项目收费，大致是5万元人民币。” 一位业内人士透露说，除了专业素质，高通公司更为看重的，显然还是反垄断专家咨询组成员的名头，而且找了多位专家撰写报告，但仅有张昕竹接下了这个任务。 “专门标出了专家组成员，就说明这个报告是为了应对调查专门写的，不是通常的什么‘中立的报告’”前述反垄断委员会人士说。 多 位了解专家咨询组运作的人士对本报记者透露说，由于反垄断案例涉及到的范围极广，交叉领域多，专家咨询组成员包括21位行业内的资深专家，大致由4～5名 法律专家，4～5名经济学家，以及11名行业领域（比如IT、互联网行业）专家组成。这些专家们通过15家部委推选，任期3年，第一任期将于今年年末到 期。 专家们与执法机构之间，一般会有一个不定期的研讨沟通，遇到具体案例，专家咨询 组中的部分成员可能会被咨询。专家们获得的，只是一个荣誉称号，并无任何报酬。但同时出于工作纪律要求，进入专家小组以后，会被要求退出担任企业独董，或 者在其它企业顾问的职位，仅可以接一些常规的合规咨询项目。 当然，对于一些专家来说，获得这个荣誉称号，也是未来从市场上获得更多收益的方式。 从具体执法层面来说，执法部门也面临了相当大的挑战。除了中国的调查，囊括了欧日韩涉及到的所有价格和非价格问题。最大的难点，还在于，该如何确定“相关市场”和“滥用”市场支配地位。这注定是个极其费时费力的过程。 在反垄断执法机关与高通的博弈过程中，确定了相关市场，才能确定高通是否在这个市场中处于垄断地位；而通过证明是否有垄断高价，以及歧视性定价问题，才能确定是否有“滥用”市场支配地位。 目 前，国内这一领域中唯一能提供参考的类似案例，便是华为诉IDC的官司。在该案中，IDC涉及了不公平的高额许可费，对华为收取了比苹果等手机厂商高数倍 的许可费。该案被喻为中国标准必要专利第一案，广东省高院成为世界范围内首个适用FRAND原则（“Fair，reasonable，and non-discriminatory terms”，即公平、合理、无歧视原则）直接确定许可费率的法院。虽然这个模糊的原则本身，在国际上也充满了执行尺度和裁量权的争议，但毕竟是可参考， 有了定论的唯一案例。最初，发改委的也希望通过类似于华为诉IDC的方式，来找寻滥用市场支配地位的突破口。但最终发现，不同于IDC, 高通收取的许可费并没有在下游厂商间，有明显的倍数差别。但高通采用了组合拳的手段，手法隐蔽的滥用垄断地位的方式。 徐明妍说，相关市场界定的大小对市场支配地位的认定起决定性作用。本案中，高通就是在高端芯片技术领域有垄断地位，但是在整个低中高端芯片市场占比并没有那么明显，仅有50%左右的比例。 全 国律师协会反垄断专业委员会秘书长、北京市天元律师事务所合伙人黄伟律师对第一财经客户端记者说，“高通案所涉及的相关市场包含两个，第一个是标准必要专 利（SEPs）许可市场，即这些标准所涉及到的专利，由于没有其他技术可以替代，每个专利都构成一个相关市场，专利权人在该专利许可市场中拥有100%的 份额，从而被认定为具有市场支配地位，第二个市场则是手机芯片销售市场，有数据表明，高通在手机芯片销售市场也拥有很高的市场份额”。 这意味着，此案的第一个相关市场认定，类似于华为与IDC一案中的相关市场界定，也即将每个标准必要专利认定为一个相关市场，通过一个专利接一个专利地逐个确定相关市场。 黄 伟进一步指出，高通公司具体的垄断行为则涉嫌包括，在第一个相关市场中，通过向手机厂商以整机为基础收取高额的专利许可费，要求手机厂商将自己所持有的标 准必要专利免费反许可给高通等；在第二个相关市场，通过“忠诚折扣”等手段，规定如果手机企业向高通买的芯片越多，则给予的折扣越多，导致手机厂商更多地 向高通购买芯片，因此排挤了其他芯片制造商。此外，如果手机厂商购买了高通芯片，高通还会将第一个相关市场中的专利许可费予以打折。就这样，高通通过两个 相关市场交叉锁定，获得极为稳固的垄断地位。 与免费反向许可专利，捆绑等非价格问题相比，目前，发改委对高通行为认定的最大难点，还是如何降低过高的专利许可费，确定收费计价基础。这涉及到了高通公司的核心商业模式，将产生极大的连锁效应。 英国格拉斯哥大学反垄断法博士、德国泰乐信律师事务所资深顾问周照峰评价说，这样的调查结果表明，中国最终通过学习韩国的调查路径，找到了突破口，成功完成调查。韩国就是通过上游下游两个市场互相锁定获得垄断优势地位，上游就是技术，下游用了这种技术的产品，也即芯片。 “与欧盟等历史相对悠久些的调查机构相比，中国的调查机构年轻勤奋，必须通过大案要案来迅速确立权威。因此，此案必然会有结论。”周照峰说，“不过发改委最终拿出的许可费比例下调方案，也必须是高通公司能够接收的，否则高通可能去法院挑战这个结果。” 一家下游厂商在今年年初接到了发改委配合调查的问卷要求，并按要求调取了大量材料。问卷主要集中在非标准必要专利的许可合同上。由于每一家的许可合同都会有一些不同，发改委同期需要调取大量同行业企业的专利许可合同，并横向比较。 发改委的办案效率让身为这家企业律师的周照峰感到异常惊讶。与常见的许可合同不一样，这些许可的国际通用合同是全英文，长度很长，且复杂程度极高。通常延续时间在10年以上，且在合同延续过程中涉及到大量的修改。 “我看到的合同，最早到是上世纪90年代，合同很长，一环套着一环，如果只看头尾，中间都找不着，所以每个连接处的修改还得看全，”他说，“仅一家企业的数据消化就得要一段时间。然后要看很多企业的，然后横向去比较，从数据中发掘问题。” 在这家企业的许可费合同中，相关条款非常复杂，但大致包含两大块的内容：一次性支付给高通的许可费；每部手机需要支付的费用。 一 次性付费便是交叉许可，也即高通给该企业许可的时候，该企业也要拿出它的专利给高通许可。由于每个企业实力不一样，所具有的专利重要性不一样，对高通的价 值不一样，所需要付给高通的许可费用也有不同。简单说，就是A有10个专利，B有同样重要的5个专利，那么AB之间签署交互许可协定，B仅需付给A5个专 利的使用费用。但是高通强大的原因在于，持有的所有专利是最基础的专利，因此在谈判中，有很强的话语权。 每部手机需要支付的费用，则分有大约十个价位比例档次；按照卖出手机数量来计算收取比例，算法非常复杂。 “就像一棵很高的树，高通拥有的专利是树的主干和树根。其它公司的专利都是树枝树叶，树叶也许是很多，但是决不能跟和树干比。而且越在树的高处，越少有其它树能与之竞争。”周照峰说。 就在截稿前，这家下游国际手机厂商也已经开始配合欧盟对高通的反垄断调查。 与此同时，年轻且高效的反垄断部门的密集行动，也已经引起了包括徐明妍在内的众多学者关注和评论。 在德国求学的《反垄断法》博士刘旭的行动是其中最为抢眼的。他搜集了几乎所有反垄断领域的报道和公开资料，对专家咨询组成员的点评、发改委的执法行为，在知乎、微博等新媒体上，做了大量分析。 刘旭对本报记者说，通过微博来探讨《反垄断法》是从2011年秋。当时他参加了国内经济法学年会，感觉国内学术争鸣不足，敢说话、说真话的人比较少，对实践紧密关注不够，对欧美竞争法误解很多，想当然的成分不少，所以才决定通过微博来更多分享自己的思考与观察。 他 的质疑之一便是，3G标准下，高通放弃了向中国移动主推的TD-SCDMA模式手机主张专利许可费，但是如果进入4G时代后仍旧“大锅饭”，按芯片统一定 价，那么对于过去这几年为了挺进国际市场而巨资大量收购核心专利的华为、中兴，是非常不公平的，因为一旦那些没有核心技术的手机制造商拿到了更低的许可费 率，他们不仅没有兴趣去投资创新，只会选择通过价格战来侵蚀华为、中兴在国内和国外的份额。 曾被这位年轻人点名批评的王晓晔对本报记者说，已经看到了相关批评，但任何执法机关的做法都是不可能是十全十美的，被指责瑕疵也是不可避免的。也不能因为有瑕疵就一直不执法，那《反垄断法》什么时候才能实施？ “需要理解的是，中国执法机关的人手有限，案子却非常多，这些人已经非常努力了。” 王晓晔说。 一位发改委反垄断负责官员曾经私下感慨说，“我们就是开创的一代，也是过渡的一代。” 许昆林也在发布会上指出，现在3家执法机构加起来还不到100人，真正从事反垄断工作的也许只有50人左右。应对现在这样的工作任务，即使增加到500都不一定够。 优秀的反垄断律师目前也极为稀缺。由于长期执法案例偏少，大部分反垄断律师都是半路出家转行而来。一位在中国反垄断领域颇有江湖地位的反垄断律师在前往欧盟交流后发现，由于案值高，案件多，律师费高，在布鲁塞尔，排名前三十的律师，90%的律师都是从事反垄断领域的律师。 有律师向本报记者透露，在一些重大案件中，一家企业可能会找到几家律所，为的就是抢占优秀资源，让对方找不到律师。 罪与罚 由于高通公司整体营业额规模巨大，因此，可以想象，从金额上看，高通案一旦判定罚款，将是绝对金额最大的。 截至2013年9月29日，高通全球总营收额达249亿美元，其中在中国市场营收额达到123亿美元，占比达49%。如果简单按照1～10%的比例，这个数字大致是1.23亿美元至12.3亿美元。 周照峰对本报记者介绍说，处罚金额并非简单地将上一年所有营业额收乘以1%～10%，而是一个复杂的过程。实际的计算方式时，有些产品可能计算为1%，有些产品可能计算为10%。而且根据涉及的产品不同，参考的基数也不一样。 与欧盟计算的基数为上一年全球的营业额，旗下所有种类产品不同，本报记者了解到，中国的反垄断部门和韩国类似，仅计算在中国销售的营业额，而且只有跟调查行为相关的产品才算， “欧盟的做法是，一个分公司犯了错误，那么整个集团母公司的营业额，都需要算进去作为基数；如果除了芯片还生产药品，药品也要算进去做基数。” 周照峰说，“当然，这对企业，是个好事。” 发改委对此给出的解释是，“相关营业额”，也即限定产品和相关市场。例如，之前的奶粉案，就只算了相关企业奶粉部分业务，而产量很大的奶粉原料，并没有算到基数里面。 除了金额的处罚，对于最为核心的商业模式，也即许可费计算基数和比例，业内人士认为，很可能谈成一个相对灵活的解决方案。 比如可以按整机收取许可费的比例降低，也可以按照芯片收费，但是芯片的价格降低。根据以往案例经验，许可费下调比例很可能不会太大，大致在10%～30%之间。 需要考虑的复杂因素包括，由于移动互联技术更新速度太快，即便一些旧的3G芯片降价了，到了4G，这种产品也会相应被淘汰；以及对于整机相对于苹果等国际厂商便宜的一些中国厂商来说，如果按照芯片来收费，这些企业是否真的能获益。 中国反垄断调查恐怕不是高通的最后一场遭遇。现在，有手机厂商透露，欧盟也开始重启对高通的调查，他们正在配合这场调查。 |
