2005-11-30 11:22:35 来自：中国计算机报

由于开放源代码软件与其他软件在开发过程和授权方式上明显不同，不可避免地带来人们对一系列法律问题感到困惑与怀疑。开放源代码软件是否受到知识产权保护？开源模式存在哪些法律风险？这些风险是否可控制？如何在开放源代码的运动中实现本国软件的创新与发展？

　　为了寻求问题的答案，信息产业部软件与集成电路促进中心（CSIP）联合科学技术部知识产权实务中心（IPAC）决定于11月30日举办“IP China 2005开源软件与知识产权年会”。

　　在年会召开前夕，我们归纳和整理了即将出席年会的业界、学界专家和学者的对于开源软件和知识产权相关问题的主要观点。希望这些观点有利于帮助公众更好认识开源软件相关问题。

　　中国工程院院士 倪光南：软件专利保护不利于软件业的创新

　　直到上世纪70年代，软件还是完全靠版权和商标保护的。到了上世纪80年代末期，虽然有关知识产权保护没有什么变化，但受一些知识产权案例的影响，一些国家逐渐发生了演变。现在某些国家里，软件除了有版权保护以外，还可以享受专利的额外保护。

　　对一些国家软件专利的盛行，有识之士多有抨击。有人认为，专利将危害小软件公司，事实上，一个小软件产品就可能涉及许多专利；软件专利的20年保护无助于软件创新。有人认为，如果与药物专利相比（通常一个药物专利往往需要花费若干亿美元并等待10年才能获得），软件专利太容易获得了；现在的软件专利其实只有很少一部分够格。

　　现在，软件巨头已拥有成千上万专利所组成的“专利池”和巨大的财力，而发展中国家的软件企业和开源软件阵营既没有自己的“专利池”可以作为讨价还价的筹码，又没有财力可以应对耗费巨大的专利诉讼或对客户进行赔偿和担保，因此他们完全可能被“软件专利”所扼杀。显然，软件专利有可能成为维护软件垄断的新手段，其作用甚至会超过技术和产品，对于这种新的垄断威胁，我们决不能掉以轻心。

　　由于软件专利只对软件垄断者有利，对其他竞争者不利，今年7月欧洲议会已经否决了一项使软件专利在欧盟合法化的提案。中国作为一个发展中国家，更不能全盘照搬美国的软件专利制度。为了有利于摆脱垄断，为了有利于软件业的自主创新，中国对软件专利问题应及早制订对策，或是对软件只实行版权保护，或是对软件专利加以严格限制。

　　北京大学法学院知识产权学院 张平教授：开源软件与商业软件结合要慎重

　　可以想像，随着开源平台LAMP（Linux, Apache, MySQL, PHP/Perl/Python）的成熟，以及开源软件的增多，开源软件和商业专有软件之间的技术“结合”和运营模式的融合将会越来越多，而这种融合可能会出现如下法律问题。

　　开源软件和商业软件结合使用的问题发生在软件编程世界与法律世界（知识产权领域）交界的模棱两可的地方。知识产权法要求划分清楚开源软件和专有软件的界限，以便提供不同的法律保护；软件的许可证也致力于维护自身的目的，要求对自身的源代码实施许可证要求的控制，无论是开源还是闭源。问题的实质在于，一些开源许可证要求当出现程序之间的连接、或者程序修改时，如果出现了组合作品，则要求连接各部分都受该开源许可证限制，也就是必须成为指定的开源软件。这是容易引起争议的地方。因此，希望同开源软件结合，而又希望保持源码封闭的专有软件，可以选择较为宽松的开源许可证（例如BSD类许可证、或者LGPL）下发布的开源软件作为合作对象，如果无法回避LAMP的GPL规则，则应尽量采取简单的编程接口连接，减低程序代码运行时候的融合程度，使自己的软件产品独立于开源软件。

开源软件和商业软件运营模式结合有三种形式。一种形式是同一软件公司对不同的软件采用开源与闭源的模式。一些软件公司为了平衡财务收入而采取这种模式。就不同的软件分别采用开源与闭源的模式，由于代码分属两个软件作品，相互之间没有关联，因此不容易导致法律纠纷。第二种运营模式结合将某一软件分叉为开源版本和专有版本。如果软件厂商出于集思广益的考虑，将某一软件分叉为开源版本和闭源的专有版本，则很可能出现问题。开源版本与专有版本的混合经营，对软件公司专有版本软件的管理制度提出了更高的要求，要求软件许可证的条款制订得更加严密和清晰，尤其应该清晰地界定软件的衍生版本的各种权利的归属，分清楚许可人和被许可人的权利义务。第三种运行模式如现在一些开源软件如MySQL、Plone和BerkeleyDB等，都采用双轨制，即提供两种授权模式，一种是GPL模式，一种非GPL商业授权模式。此时候最有可能是出现持有开源软件“增强版”的竞争者与开源软件的原创公司争夺市场的现象，其焦点在于，后来者是否可以利用自己开发的增强版，进行商业化运作？此外，虽然类似SCO诉IBM的情况不会发生，因为最初的开源软件的性质决定了商业秘密以及专利权的纠纷不会产生，但分叉后商业利用形成的闭源软件如果不加控制，依然会与开源软件产生冲突。

　　综上所述，由开源软件与商业软件结合可能产生的问题，多与软件之间的连接和软件版本的衍生有关。这一技术领域现有的法律和司法判例尚不足直接指导我们解决已有的纠纷。更多的工作，必须落实到许可证上，也即合同授权的条款上。我国从事开源软件的公司应当大力借鉴国外成熟开源许可证条款中的相关规定，先从合同角度为稳定地开展开源软件商业运作打下基础。

　　国家863重点研究课题《开放源代码软件及许可证法律问题和对策研究》课题组 杨林村、周芳、刘文鹏：从五方面构建开源软件保护体系

　　“开源软件及许可证法律问题和对策研究”课题组从一般问题、法律问题与信息安全、政府行为和经济分析四个方面入手，开展了开放源码软件调研工作，通过对调研结果的分析，提出相关的法律和政策建议，以期推动中国的软件业发展：

　　加快制定标准和规范

　　目前各种版本Linux的差异、在此基础上开发的应用软件之间的差异，以及与各种基于Windows的各类硬件设备的接口的差异，是阻碍开源软件发展的最主要问题。令人欣喜的是，自由标准组织对统一标准“LSB（Linux标准基础）” 的发表和CSIP组织联合开发的Linux参考平台的推出，都让我们看到了兼容性问题解决的希望。

　　加强开源规则及法律的研究

　　处理好开源软件与知识产权、合同法、反垄断法等的关系，加强开源规则及法律的研究，保证国内开源软件产业的可持续发展。

　　建设开放的公共平台和国家层次的开源组织

　　加大资金投入，建立为开源软件产业发展提供技术支撑的公共、开放、国际化的开发平台。此外，推动企业和行业协会组建国内开放源代码社区组织，积极参与国际上有影响力的开放源代码组织，制定国产Linux技术发展路线，控制国内开源软件发展的主导权。

　　制定人才培养战略

　　目前，IBM、HP等大公司都纷纷表示，愿意向中国100所大学捐赠Linux及开源软件教材。我国可以抓住这一机遇，通过高等院校教育、职业教育等多种形式，制定开源软件人才战略。

　　加强合作，创造良好的交流环境

　　鼓励并帮助国内开源社区及国内开源软件企业相互合作、参与国际合作，创造良好的国内国际交流环境与渠道，促进开源软件发展。

　　中国开源软件（OSS）推进联盟主席 陆首群：开源软件推出了各种商业模式

　　有人说，包括Linux在内的开源软件处于高度的侵权风险之中，这是不符合事实的。Linux是自由软件，是遵循GPL许可协议的软件。许可协议就是一种授权方式，人们可以通过互联网络从Linux社区自己获得开放源代码软件资源，并允许自由修改，自由发布相应的版本（产品）。但在向市场发布前，必须将自己修改的部分源代码及时返还回社区。

　　目前，开源软件已发展了若干种成功的商业模式，如RedHat（GPL）模式、Mozila模式、MySQL模式、SugerCRM模式，以及与互联网工资Amazon、e-Bay相似的商业模式等。他们都立足于“全部源代码开放、免费，工程化技术不开放、收费，或由服务、支持环节收费”相结合的模式；立足于在软件开放条件下执行不同的许可证授权方式。开源企业在“薄利多销、扩大市场”战略指导下，依托这些有效的开源商业模式，已经走上了盈利的良性循环。可喜的是，一些中国的Linux企业也开始走上了扭亏盈利之路。

是的啊`~`顶顶顶~~`