超市用正版CD播放背景音乐也会侵权吗？

 

最近中国音乐著作权协会因某超市未获得授权，就使用歌曲《烛光里的妈妈》作为其背景音乐而对其进行起诉，有记者朋友就此事发邮件采访笔者，本文的主要内容是笔者对此的答复。但在介绍问题和答复前，我认为有必要先简要介绍一下中国音乐著作权协会的法律性质。

 

中国音乐著作权协会是一家著作权集体管理组织，著作权集体管理组织制度，是我们从西方发达国家那里借鉴来的一项制度，这项制度解决的问题是：很多领域，商家需要大量使用著作权作品，但找不到权利人授权，而单个作品的著作权人的力量有限，难以向众多商家一一授权，于是，众多著作权人就把权利集中授权给一些组织，由这些组织来集中向商家收费，并在著作权人间进行分配。我国国务院已经于２００４年１２月２２日《著作权集体管理条例》，使集体管理组织有了法律依据。目前著作权集体管理使用较多的音乐领域包括卡拉ok词曲授权，演唱会词曲授权，超市背景音乐授权等。

 

以下是问答全文，问题一是笔者后来加的。

 

一、超市用正版CD播放背景音乐难道也会侵权吗？

 

答：即使购买了正版的CD，CD的著作权也不属于购买者，只是购买者个人获得了收听CD中录制的音乐的授权。但如果商业性使用该CD录制的音乐，则超出了授权范围。超市在没有获得音乐著作权人授权的情况下将CD用于播放背景音乐的，实际是在商业性使用CD内录制的音乐，因此，构成了对著作权人的侵权。

 

二、在没有获得授权的情况下播放背景音乐在国内是一个普遍现象，中国音乐著作权协会发起这一诉讼有何积极意义。

 

答：出于个人欣赏目的使用音乐作品和商业性使用音乐作品是两个不同的概念，而我国由于一直以来版权文化都不发达，国人此方面的意识都比较薄弱，因此目前尚处于商业性使用音乐的普法阶段，音著协发起诉讼对于让大家普及商业性使用版权作品应当付费的常识应该有帮助。

 

三、超市方面已代表其总部表示愿意与协会就此事进行友好磋商，在您看来，版权所有者和使用者之间合乎法律的，共赢的商业合作模式是什么呢。

 

答：关于商业模式，应当由市场来决定，比如KTV曲库之争，目前就存在按照包房数量收费和根据点播次数收费两种模式。个人认为，著作权集体管理组织也应当提供适应市场需求的灵活收费模式，比如可以根据让不同的行业、不同的营业面积、不同的受众来制定收费标准。在收费的主体上，最好能有多家著作权集体管理组织进行竞争，就象现在的网吧影视点播市场一样，这样能最大化的开拓商用音乐版权授权市场，最大限度的保护版权人的利益。

 

四、音著协的法律部负责人向本报表示，在国外，即使出租车里播放背景音乐都是要付费的，请您从知识产权保护的角度谈一谈在经营性场所使用背景音乐的问题。

 

答：在国外，版权制度中对版权人的保护已经异化到了非常苛刻的地步，国外有学者提出，不能在公共场合播放广播电台的音乐节目，超过三人以上收听即属于侵权，还有学者认为在生日宴会上唱“Happy birthday to you”这首歌也是侵权行为，因为这构成了对版权作品的表演。我个人认为，在我们国家所处的发展阶段，目前尚不宜象西方国家一样对商业性使用和经营性场所进行过于宽泛的定义，比如出租车的背景音乐收费，就应当慎重考虑是否在现阶段收取。

 

五、音著协表示，“中国的酒店、餐厅、娱乐场所播放‘免费’背景音乐已经成为长久以来的习惯。很多商家并不是不愿支付背景音乐的使用费，而是根本不知道有支付费用的义务。甚至一些消费者也不赞成我们向商家收取这笔费用。这意味着加强知识产权保护的普法宣传仍需加大力度。”——鉴于我国商家和消费者知识产权保护意识的薄弱，中国的音乐著作权所有人要如何更好地维护自己的权益。

 

答：对于完全能付得起音乐版权使用费的商家而言，借鉴网吧影视点播系统的成功推广经验，版权人最好的保护方式就是对他们大规模维权。

  

  本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000

 

 

 

被开源社区声讨的Linux专利的法律分析

 

摘要：本文介绍了近来引起争议的U盘启动Linux专利技术的基本情况，分析了该专利目前的法律状态——尚未通过国家专利局的实质性审查，以及其为何会被开源社区声讨，介绍了从法律上利用创造性以及新颖性方面的缺陷推翻该专利的方法，最后分析了申请人申请这项不可能获得通过的专利技术的目的——不是为了垄断Linux技术，而是为了完成上级规定的科研单位专利申请指标，或者是为了套取国家的专利申请奖励费用。

 

正文：如果有人把用紫砂壶泡咖啡的方法（通用的紫砂壶泡通用的咖啡）申请为专利你会不会感到意外？大多数人凭感觉就认为这项专利申请显然非常荒谬，因为自古中国人就用紫砂壶泡茶叶，申请人仅仅把茶叶替换成舶来品咖啡显然在技术上没有任何进步。

 

近来，一项类似的专利在开源社区引起了一片声讨。该专利名为 “在移动硬盘上实现启动Linux操作系统的方法”（该专利基本资料已附在文后），由国内综合排名前五名的某大学和一家公司联合申请，技术非常简单，与大家日常使用的移动硬盘启动微软的Windows操作系统的技术类似，只不过把Windows换成了Linux，并无其他技术含量。下面笔者以回答问题的分析此专利的情况。

 

问题一：这项专利申请目前的状态如何？

答：根据笔者的检索结果，该发明专利目前尚未申请实质性审查，根据我国法律规定：发明专利申请应当自申请日起3年内向国家专利局申请实质审查，否则视为撤回申请。该发明申请日为2006年3月16日，应当在2009年3月16日前申请实质审查。笔者认为，该专利通过实质性审查的可能性不大，而且由于其在网上已经被曝光，发明申请人基本不会再提实质性审查了。

 

问题二：这一专利为什么会在网上引发声讨？

答：主要基于两点：第一，完全没有技术含量却想要获得专利的垄断性权益；第二，专利申请的范围涉及开源软件的应用，想在追求共享、开放源代码的Linux操作系统谋求专利垄断。

 

问题三：怎样推翻这项专利申请？

答：根据法律规定，授予专利权的发明应当具备新颖性、创造性和实用性。而移动硬盘启动Linux操作系统专利在创造性和新颖性上显然都存在问题。从创造性上说，专利法要求申请发明专利的技术与以前的技术相比，有突出的实质性特点和显著的进步，但移动硬盘启动Linux操作系统的技术相比移动硬盘启动Windows操作系统的技术显然没有什么进步。从诉讼的角度看，更容易推翻此项专利的证据应当是在新颖性方面，只要检索到在该技术申请日之前的文献资料记载了移动硬盘启动Linux操作系统技术的实现方法的，也可以推翻该项申请。

 

问题四：既然这项专利技术不可能获得通过，申请人为什么还要申请？

个人认为，这项专利申请的目的不是为了垄断Linux技术，而是为了完成上级规定的科研单位专利申请指标或者是为了套取国家的专利申请奖励费用。国内企业此类钻空子行为目前非常多，好在国家知识产权局已经发现了这个问题，并于去年下半年出台的《关于规范专利申请行为的若干规定》（具体内容附在文后），提出了对此类行为的惩戒措施，最严重的可以“通过非正常申请专利的行为骗取资助和奖励，情节严重构成犯罪的，依法移送有关机关追究刑事责任。”

 

最后，笔者建议开源社区也不必对此事过于愤愤不平，此类无效专利申请并非中国独有，很多跨国公司每年数千项专利申请的水平也是良莠不齐，而且有时垃圾专利申请也能蒙混过关，跨国公司往往喜欢把这些劣质专利和优质专利放在一起打包成专利池，向中国企业征收高额专利费用，那样的“犯罪即遂”岂不是比本次的“犯罪未遂”申请更令人气愤。

 

　本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000

 

“在移动硬盘上实现启动Linux操作系统的方法”专利基本情况

申 请 号： 200610038885.X 申 请 日： 2006.03.16
名 称： 在移动硬盘上实现启动Linux操作系统的方法
公 开 (公告) 号： CN101038551 公开(公告)日： 2007.09.19
主 分 类 号： G06F9/445(2006.01)I 分案原申请号：
分 类 号： G06F9/445(2006.01)I

摘要　
本发明涉及将移动硬盘插入PC的USB端口后，在移动硬盘上实现启动Linux操作系统的方法，其通过在移动硬盘中建立Linux操作系统；进入PC机的 BIOS，将PC机设置为USB-HDD或USB-ZIP方式启动；启动系统引导程序，用户选择Linux的版本，系统引导程序将Linux内核及 Initrd从移动硬盘载入到PC机的内存中；启动 Linux内核，初始化系统并加载任务；进入Initrd的文件系统，切换到移动硬盘上的根文件系统；自动检测硬件设备并自动安装驱动程序，并进行自动配置；启动桌面系统，用户输入用户名和密码后，自动检测硬盘分区，并自动挂载硬盘分区等步骤来实现。

 

关于规范专利申请行为的若干规定

　　第一条 为了规范申请专利的行为，维护正常的专利工作秩序，依据专利法、专利法实施细则和专利代理条例制定本规定。

　　第二条 提交或者代理提交专利申请的，应当遵照法律、法规和规章的有关规定，恪守诚实信用原则，不得从事非正常申请专利的行为。
　
　　第三条 本规定所称非正常申请专利的行为是指：

　　（一）同一单位或者个人提交多件内容明显相同的专利申请，或者指使他人提交多件内容明显相同的专利申请；

　　（二）同一单位或者个人提交多件明显抄袭现有技术或者现有设计的专利申请，或者指使他人提交多件明显抄袭现有技术或者现有设计的专利申请；

　　（三）专利代理机构代理提交本条第（一）项或者第（二）项所述类型的专利申请。

　　第四条 国家知识产权局对非正常申请专利的行为，除依据专利法及其实施细则的规定对提交的专利申请进行处理之外，可以视情节采取下列处理措施：

　　（一）不予减缓专利费用；已经减缓的，全部或者部分追缴；

　　（二）在国家知识产权局政府网站以及《中国知识产权报》上予以通报；

　　（三）在国家知识产权局的专利申请数量统计中扣除非正常申请专利的数量；

　　（四）建议各地人民政府管理专利工作的部门不予资助或者奖励；已经资助或者奖励的，建议全部或者部分追还；

　　（五）建议中华全国专利代理人协会对从事非正常申请专利行为的专利代理机构以及专利代理人采取行业自律措施，必要时建议专利代理惩戒委员会根据《专利代理惩戒规则（暂行）》的规定给予相应惩戒；

　　（六）通过非正常申请专利的行为骗取资助和奖励，情节严重构成犯罪的，依法移送有关机关追究刑事责任。

　　第五条 国家知识产权局采取本规定第四条所列处理措施前，应当给予当事人陈述意见的机会。

　　第六条 各地人民政府管理专利工作的部门应当引导公众和专利代理机构依法提交专利申请。
专利代办处发现非正常申请专利行为的，应当及时报告国家知识产权局。

　　第七条 本规定自2007年10月1日起施行。

 

 

P2P用户击败七大唱片公司的法律思考

 

虽然最近美国电影版权人的代表美国电影协会（MPAA）在对P2P行业的维权高歌猛进：先是告赢了BT下载站TorrentSpy.com，法院判决的侵权赔偿高达1.11亿美元，然后又起诉了全球第一BT站——海盗湾（The Pirate Bay）侵犯其版权，并索赔1500万美元。但根据国外网站的消息，美国音乐版权人的代表美国唱片业联合会（RIAA）围剿P2P音乐共享的努力最近却在美国本土遭到了打击，其试图确立的P2P共享“Making Available”原则并未被法院采纳，他们发起的针对P2P共享软件用户的一起诉讼被法院驳回，以下是笔者编译的相关新闻。

 

美国法院最近驳回了RIAA旗下七大唱片公司指控一对夫妻侵权的诉讼，认定P2P软件用户把音乐文件放在了电脑硬盘的共享区内使其他网友可以通过P2P方式下载的行为并不违法。此案的关键在于：美国唱片业联合会要求法院确立的“Making Available”原则，即P2P用户设置文件为共享状态就构成侵权的企图遭到了挫败。

 

案情如下：2006年1月，美国唱片业联合会的调查员在P2P平台Kazaa的共享区内发现被告夫妇的电脑上有4000多个文件可供共享，经调查，其中有54个音频文件经检验为美国唱片业联合会成员拥有版权的音乐文件，协会旗下七大唱片公司遂提起了侵权诉讼。但被告夫妇辩称，音乐文件为他们出于个人欣赏目的使用自有CD压制，并非从Kazaa上下载；这些文件并没有存储在电脑上Kazaa程序专用的共享存储区，（笔者推测，这对夫妻可能把整个D盘或其他硬盘非操作系统区域都设置成了Kazaa共享区域）被告还辩称，是电脑而不是被告进行了共享音乐文件的行为，因此，其不应当承担侵权责任。

 

法院的判决认定，除非被告实际发行并传播了美国唱片业联合会会员享有权利的作品，否则其行为不应被视为违法。仅仅将非授权作品设置为公众共享状态并不侵犯版权所有者独占享有的作品发行权。

 

在大洋彼岸的中国，虽然目前以美国唱片业联合会、国家唱片协会为代表的音乐作品权利人与互联网共享音乐的行为进行斗争目前还停留在与百度MP3搜索为代表的互联网共享节点斗争的状态，尚未进展到起诉盗版用户的阶段，但考虑到美国的互联网发展远远领先我们，他们现在发生的很有可能就是我们发生的，因此这两起案件对我们还是有一定启示的。

 

首先，笔者认为根据中国的相关法律，本案中的P2P用户倒是有可能被判侵权的。根据我国现行的《著作权法》，为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品是不侵权的，但是法律同时规定，行使上述权利时不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。根据此规定，如果用户把自己购买的CD压制为mp3欣赏，显然不侵权，但是，如果用户把文件放入P2P共享软件的共享区，或者把文件压缩成BT种子上传到网上，就使得其他网友可以复制这些文件，此时就有可能侵犯到著作权人的复制、发行、信息网络传播等权利。

 

其次，虽然美国法院判定，P2P用户将文件设置为共享状态并不侵犯版权人的版权，但这个原则显然只适用于个人用户而不适用于企业，如果有商业性网站把版权作品放到互联网服务器上，使此文件可以下载（即making it available）此时，不论其是否在网页上提供此文件的下载链接，都会构成侵权。

 

最后，由于互联网的真正蓬勃兴起和大规模应用至今不过十几年，包括中美两国在内的各国都在摸索中建立网络版权共享的各种规则，在本文提到的几个案例中，虽然版权人和P2P各有胜负，但互联网版权规则，则在两方的博弈中不断得到了完善。实际上，整个互联网发展的大潮就是由包括这几个案例为代表的朵朵浪花推动的。

 

  本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000

 

 

暴雪、尤文图斯与商标性域名的法律保护

 

近日的两则与域名商标冲突相关的新闻引起了笔者的关注，一则是暴雪公司购买了由《暗黑破坏神》玩家注册的Diablo3.com域名，另一则是意大利尤文图斯足球俱乐部通过诉讼从南京某公司抢回了juventus.com.cn域名。

 

Diablo3.com是由暴雪公司开发的《暗黑破坏神》（国内亦称“大菠萝”）游戏玩家注册的，目前用于《暗黑破坏神》游戏的玩家交流论坛。而juventus.com.cn的网站则由南京一家公司所注册，该公司将此域名指向一个名为 “中国尤文图斯球迷俱乐部”网站，以论坛的方式供注册用户进行尤文图斯足球俱乐部的相关信息的发布和交流。两个网站，从事的业务类似，其注册者为何会遭遇截然不同的境地？根据相关的报道和法院判决，笔者推断，国内公司注册的juventus.com.cn域名因为网站的商业行为而对尤文图斯足球俱乐部的注册商标构成了损害，因此被判侵权并归还域名于商标权人，而《暗黑破坏神》游戏玩家架设的Diablo3.com交流网站则相对较为规范，所以，被暴雪以和平方式收购了。

 

这个问题，其实从去年CN域名1元一年的注册政策实施后就一直比较热门，CN域名降价后，国内外知名企业商标有关的域名被大量的申请，随着而来的各种域名争议也渐渐开始浮出水面。经常有网民向笔者咨询，如果域名与他人商标冲突是不是一定会被商标权人拿走，有什么合法的途径可以保护正常注册的域名？下面笔者尝试结合尤文图斯CN域名案进行一下分析和解答：

 

一、如果和他人的注册商标冲突，域名就一定不合法吗？

根据我国的法律规定，只有一种情况下，域名和他人的商标冲突就一定不合法，即他人的商标是国家工商总局下属的商标局或商评委以及地方中级以上人民法院认定的驰名商标。如果他人的商标是非驰名商标，那么与之相同或相似的域名并不一定是违法的。这个规定实际上是全球通行的处理域名与商标争议的原则，笔者判断，正是出于此原因，暴雪才会向游戏爱好者购买与《暗黑破坏神》有关的域名，否则，出于商业利益最大化考虑，暴雪也有可能会以侵权Diablo为名通过诉讼取得域名。

 

二、域名在何种情况下会侵犯他人的注册商标权？

虽然域名与非驰名商标近似或相同本身并不违法，但域名所有人的行为如果在客观上造成了域名与他人注册商标相混淆，或者利用域名进行的商业行为对他人注册商标造成损害的，就有可能被法院判定为侵权他人的注册商标。比如在尤文图斯CN域名案中，法院的判决就查明，该网站上有“球衣专卖店”、“正版足球装备专卖”等链接，这些链接的性质显然属于商业广告，这就对尤文图斯的商标权构成了侵害。另外，把与商标类似或相同的域名指向商标权人竞争对手的网站或不良网站，比如黄色网站、被植入木马的网站等也可能会被法院判为恶意侵权。

 

三、打广告高价出让争议域名可行吗？

目前域名销售中一些常见的手段可能也会使域名注册人面临失去域名的法律风险。比如，打广告高价出让域名，再如，申请了与他人商标、字号类似或相同域名后，以竞争对手要购买域名的名义向商标权人兜售，一个人抢注多个他人商标作为域名的。根据现行的法律规定，这些行为一旦被商标权人拿到证据，都有可能导致域名注册人被认定为具有抢注他人域名的恶意，从而被判失去域名。

 

本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000

腾讯Q币支付工资违法吗？

 

有记者朋友问我对于腾讯对招聘的工作人员发放Q币作为工资一事的看法，看了相关的报道后，笔者有以下观点，抛砖引玉，与大家分享：

 

一、Q币支付兼职报酬不违法，但腾讯公司对于招聘工作人员发放工资的提法不妥。从相关的公告看，腾讯此次招的只是为网站提供服务的兼职人员，这种关系不是法律意义上的劳动关系，性质属于购买他们的劳务，使用Q币、网站积分等支付相应的劳务报酬并不违法。但腾讯公司在相关公告中却高调使用了“招聘”、“工资”等字眼，使大家误解为其招聘正式员工，但工资却只发放Q币，这就与现行的对于全职员工必须支付人民币工资的相关劳动法律相抵触，因此笔者认为腾讯在此事上只是提法不妥，容易造成误导，但并不违法。

 

举个例子，和这个比较类似的是很多论坛或者贴吧的版主，他们一般也是兼职的，网站经营者给他们的兼职报酬多数是，给版主开通比较高的论坛、贴吧权限，或者给其一定的网站积分，这样的报酬同样也不是人民币，但根据习惯上的感觉，大家应该也觉得这样并无不妥。

 

二、关于Q币的合法性问题。这个新闻另一个争议是关于Q币的法律性质，即Q币是不是合法的支付手段？笔者认为，Q币和网络游戏公司发行的点卡比较类似，可以用来购买一些腾讯公司的增值服务，本身并不违法。

 

三、关于发放Q币引发的税务问题。发放Q币显然不是发放法定货币，但考虑到Q币确实具有一定的交换价值，因此，发放Q币可以看成是特殊形式的发放实物。腾讯使用特殊的实物——Q币购买了兼职人员的服务，那么兼职人员还有一个缴纳所得税的问题，腾讯作为实物发放人，在法律上属于代扣义务人，应向相关的税务机关进行申报，为这些兼职人员按照Q币的实际价值交税。

 

四、关于兼职人员权益保障问题。从腾讯的公告看，其可以随时解聘兼职人员，且不需要对其进行补偿，为保障自身的合法权益，兼职人员最好要求腾讯公司与其签订正式的兼职服务合同，这样可以防止兼职人员付出了大量劳动，而腾讯公司却可以不打招呼，随意终结合同的情况出现。

 

五、关于兼职人员行为的责任承担问题。这些兼职人员如果由于履行工作所引发的侵权责任问题，如知识产权、名誉权、肖像权等问题，，其法律后果应当由腾讯公司负责。

 

  本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000（本所同事范宏涛律师对本文亦有贡献，在此致以谢意）

 

 

 

下面是相关的CNBETA上的新闻：

 

新闻来源:腾讯新闻

QQ会员记者团隶属腾讯公司 QQ会员产品下，负责对腾讯公司QQ会员核心产品的最新动态作及时、公正、全面的报道与传播，以促进客观活跃的用户交流，让更多用户透过记者更深入的了解腾讯的产品文化。根据发展需求，现在针对所有会员用户招募美工成员。 

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1、记者团美工正式人员享有丰厚的QB报酬。每月完成基本任务后有一定的QB保证，多出的按质量评比，有绩效奖励，QB数量有较大的提升空间。
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3、记者团的正式成员可酌情给予业务或游戏优先体验资格。

申请要求：
1. 遵守国家有关法规以及 Q吧管理规定，在申请前三个月内没有受过整个Q吧平台任何处罚。（严禁使用马甲号参与申请）；
2. 对 QQ 会员有浓厚兴趣，热情高，熟悉 QQ会员，是 QQ会员的热心用户，对行业内同类产品具有一定的了解；
3. 业余时间较多，上网条件好，热爱公众活动，热爱论坛，有深厚的论坛经验；
4. 遵守记者团的管理章程，服从分配，按时完成任务。有积极向上的工作精神，能坚持长期为网友服务，有良好的敬业精神及团队合作意识。
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2. 通过申请的成员的试用期为2周。在2周内表现良好者，转正为正式成员。
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1. 遵守国家有关法规以及 Q吧管理规定，在申请前三个月内没有受过整个Q吧平台任何处罚。（严禁使用马甲号参与申请）；
2. 对 QQ 会员有浓厚兴趣，热情高，熟悉 QQ会员，是 QQ会员的热心用户，对行业内同类产品具有一定的了解；
3. 业余时间较多，上网条件好，热爱公众活动，热爱论坛，有深厚的论坛经验；
4. 遵守记者团的管理章程，服从分配，按时完成任务。有积极向上的工作精神，能坚持长期为网友服务，有良好的敬业精神及团队合作意识。
5. 能妥善处理各种问题，并有良好的交际能力能与网友融洽相处沟通。
6. 有优秀的文字功底，观察力敏锐，能很好的把握文章主题方向，对各类体裁、文风不同的文章创作要求均能较好的应对处理。能妥善处理各种问题，并有良好的交际能力能与网友融洽相处沟通。有论坛或者Q吧版面管理经验者优先。
7. 符合以上各条件的非现任论坛/Q吧管理员、非各类官方指导团队成员、以及担任QQ论坛/Q吧、拍拍社区、腾讯游戏社区职务版主未超过1个者。
8.未满18岁者不予考虑。

 工作要求：
1. 按月完成分配的基本任务，积极参与日常交流讨论（基本任务量与重点版面版主任务量持平）。
2. 通过申请的成员的试用期为2周。在2周内表现良好者，转正为正式成员。
3. 任何关于团队工作事宜的相关讨论，一律不得对外泄露，一经发现立即除名。
4. 遇到分歧，应以腾讯公司声誉与尊严为大前提，维护团队整体利益。不得以任何理由怂恿、纵容和支持攻击管理团队或者官方的行为，经发现立即除名。

微软郑码诉讼与跨国公司的本土知识产权风险

 

微软与中易公司的郑码侵权纠纷有了新进展，国家知识产权局专利复审委员会于4月22日驳回了微软公司对中易公司的专利无效申请，维持《郑码》专利有效。但根据我国的相关法律规定，微软公司有权对此裁决向法院提起行政诉讼，要经过行政诉讼的一审、二审两道审判程序，才能最终决定郑码专利是否有效，目前据中易公司起诉时间正好一年，但此案中的关键问题，微软公司是不是构成对中易公司的侵权看来还要有些时日才能确定。

 

笔者曾在《微软申请郑码专利无效的法律原因分析》一文中提到过：“微软原本只需要将中易公司的授权其使用郑码输入法的授权文件提交法院即可驳回其诉讼，其并没有必要申请撤销中易公司的郑码输入法专利。首先，郑码输入法的知识产权中不仅有专利权，还包括多项著作权，微软仅撤销专利无法达到拒付中易公司支付的知识产权授权费用的目的；其次，启动专利无效程序会大大延长诉讼时间，这对微软的商业信誉保护不利，但对增加中易公司的诉讼成本和维权难度有利。作者推断，微软的郑码输入法知识产权授权文件中可能存在法律瑕疵，所以，冀希望于使诉讼时间延长、成本增加来拖垮诉讼对手中易公司。“

 

笔者认为，如果微软真的超越范围使用了中易公司的郑码相关知识产权授权，使用拖延战术也不能最终改变侵权的事实，如果其确实没有侵权，中国的法院也一定会还其公道。下面发一篇两个月前写的关于比较此案和暴雪方正字库案的文章，该文首发于今年2月17日的《法制日报》

 

从微软郑码诉讼看跨国公司的本土知识产权风险

 

摘要：微软郑码诉讼和暴雪方正字库诉讼本质上均为并不复杂的知识产权诉讼，值得深思的是为什么对知识产权向来较为尊重的跨国公司为何在华接连卷入此类知识产权侵权诉讼。作者认为，真正原因可能是跨国公司对于中国汉字文化缺乏了解。中国汉字的输入法与字库涉及数量成千上万，字型结构千变万化的汉字以及中华书法文化，这都是西方使用的拉丁字符输入法和字库所不具备。如果跨国公司在产品本土化时如果对此没有深入了解，便有可能与本土企业产生知识产权争议。作者预测，随着跨国公司对本土文化不断加深理解，此类争议的发生几率就将有所减小。

 

正文：继北大方正就《魔兽世界》游戏软件中的未经授权字库起诉美国游戏巨头暴雪公司知识产权侵权后，最近又有中国企业中易公司向美国另一软件巨头微软公司发起了知识产权诉讼，本次的诉因是中易认为微软在其操作系统中使用中易的郑码输入法和字库时超越了专利和版权的授权范围。

 

作为一名知识产权工作者，笔者对于微软和暴雪这样的跨国公司作为侵权案件的被告方卷入知识产权诉讼还是比较意外的，因为这两起诉讼涉及的侵权事实都并不复杂，暴雪被指未经授权使用了北大方正的字库，而微软则被指超出授权范围使用了中易公司的郑码相关知识产权。无论这两起侵权案件中的哪一件被判侵权事实成立，无疑都属于知识产权案件中的“低级错误”。使用别人的知识产权要取得授权是最基本的常识，作为业界巨擎的微软和暴雪这样级别的企业，每年都花费巨资投入研发并大量购买第三方知识产权，很难想象他们在这样的问题上也会犯错。

 

在北大方正诉暴雪的案件曝光以后，包括笔者在内的很多人都认为这可能只是一起孤立事件，可能是暴雪的工作略有疏失才导致此事件，但在微软公司也作为被告卷入类似的诉讼后，笔者又重审了两起案件，对于像微软和暴雪这样级别的跨国公司而言，偶尔疏忽是有可能的，但两家公司都作为被告卷入了并不复杂的知识产权侵权案件显然就有值得思考之处了。

 

为什么微软和暴雪的产品都在中国卷入了性质类似的第三方知识产权侵权纠纷，而且都是作为被告？是他们不愿意购买第三方知识产权吗？答案显然是否定的，这两家公司的产品利润很高，不会为省一点授权费用将自己卷入诉讼。既然并非故意不付授权费用，那问题就应该出在管理环节。但作为业界领先的企业，微软和暴雪的知识产权管理水平应该都不低，微软公司视窗操作系统和暴雪公司的《魔兽世界》游戏中都有很多第三方知识产权产品，这方面的经验应该相当丰富。

 

笔者认为，从两家公司都是因为和汉字有关的知识产权侵权被诉看，他们对于中国文化，尤其是汉字文化缺乏深入了解可能是问题的真正症结所在。记得暴雪被方正起诉后，笔者在网上看了一些西方媒体对此事的报道，很多媒体都使用了类似“《魔兽世界》居然因为“字库”侵权被中国公司起诉“的醒目标题，言下之意很明显，字库这么小的东西算什么知识产权？就凭这个起诉娱乐巨头维旺迪环球旗下的暴雪公司是不是有点小题大做？

 

西方媒体的这种以己度人看问题的方法反映了其对于中国汉字文化尚缺乏深入了解。输入法和字库，这两个产品都与中国的汉字有关，作为文化的重要载体，语言文字是一种文化与其他文化相区别的重要特征，尤其对于汉字而言，其承载了数千年的中华文明，内涵丰富，博大精深，这显然与西方国家有所不同。

 

在使用包括英语在内的拉丁字符的国家，输入法和字体都比较简单，以英语为例，其仅有26个字母，就算算上各种符号、标点，最多也就上百个字型而已。但中文显然要复杂的多，汉字的数量成千上万，字型结构更是千变万化，因此，汉字输入法的设计毫无疑问要远远复杂于英文。除了同样存在字符数量、字型结构外，汉字的字体字库还涉及源远流长的中华书法文化。因此，无论是中文输入法还是字体字库，其设计周期、设计难度都远大于使用拉丁字符的西文。

 

就研发实力而言，微软和暴雪公司显然是同类企业中的佼佼者，微软的视窗操作系统和暴雪的《魔兽世界》网络游戏软件均在全球范围内遥遥领先。但在中国的市场上，中国文化的独特性使跨国公司在产品本土化时不可避免的要遭遇语言文字问题，而这正是本土企业具有文化优势的地方。方正字库和郑码输入法都是本土文化与计算机结合的代表，方正的背后是中国顶尖的学府北京大学，而郑码输入法的发明人郑易理先生还是著名的《英华大辞典》的主编，可谓学贯中西。如果跨国公司对中国文化缺乏深入的了解，便有可能在这方面的知识产权问题处理上产生疏漏，从而导致与本土企业发生知识产权侵权争议。

 

虽然跨国公司想要深入了解汉字文化，可能仍要费一些功夫。但随着全球化的不断推进，跨国公司对于本土文化也在不断加深理解，笔者预计，当他们真正重视本土文化时，此类争议的发生几率就将有所减少，并且以其实力，很可能在拓展本土文化方面取得一些成就。不久前，笔者就看到了微软公司研发的自动对对联软件，以现代的计算机技术为中国古老的对联文化求解，从中可见微软在研究本土文化方面取得的一些进展。笔者认为，随着中西文化交流的不断深入，跨国公司仍将与本土企业的产生知识产权争议，但类似正泰和施耐德间的现代知识产权争议会增加，而涉及本土文化的诉讼在数量和规模上可能会有所减小。

 

本文首发于2008年2月17日的《法制日报》，作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000

 

 

HR软件侵权第一案的法律思考

 

摘要： HR软件侵权第一案的案情：掌握原公司软件源代码的离职员工在新公司开发出了功能类似的软件，引起新老两家公司间的著作权侵权诉讼。作者分析了此案涉及的侵犯商业秘密法律问题、接触加实质性相似原则的著作权侵权的认定法律问题。并介绍软件实质性的判断标准，只要软件的程序和文档有一部分实质性相似，就可以判定两款软件实质性相似。最后通过分析搜狗拼音与谷歌拼音、GPS软件“道道通”与“335城市”两个著作权争议案例提示打击侵权的方法。

 

正文：一篇题为《上海打响我国人力资源管理软件著作权第一枪》的文章引起了笔者的关注，该文介绍的案情：北京某公司研发了一套涵盖主要的企业HR应用的软件，后发现上海中智公司在销售类似软件，中智的软件在系统模块、主要功能和主要特征方面均与北京公司软件类似。同时，该公司一名掌握该软件源代码的离职员工目前在中智公司任职并负责软件开发。北京公司认为其离职员工有剽窃、抄袭其软件作品之嫌，遂向法院起诉该离职员工及中智公司软件著作权侵权。下面就该案引发的一些软件侵权法律问题进行探讨：

 

问题一、离职员工在本案中涉及的法律关系。在本案中，北京公司的离职员工对案件结果的影响将非常巨大。首先，从原告北京公司的角度看，该离职员工掌握了该公司的软件源代码，而软件源代码是企业的重要商业秘密，如果该员工在新公司开发出了功能类似的软件，显然有泄露企业商业秘密的重大嫌疑。

 

其次，如果其原来接触过北京公司的源代码，又开发出了与北京公司产品类似的软件，则符合了一条软件著作权侵权认定规则——接触加实质性相似原则，即如果原被告双方的软件构成实质性相似的前提下，再加上被告接触或者可能接触过原告方软件，通常就可以认定侵权成立，这也是目前国际国内司法界在审理计算机软件侵权纠纷案件中常用的原则。

 

问题二、如何判断软件构成实质性相似。软件由程序和文档两部分组成。不论是软件的程序还是文档，只要有一部分实质性相似，就可以判定两款软件实质性相似。本案中，软件功能介绍和软件说明书类似，属于文档。北京公司就是因为看到中智公司网页关于HR软件的功能介绍，判定的两款软件可能构成相似的。

 

判定软件程序相似一般通过比对源代码完成，本案中，原告可以要求法院委托鉴定机构比对两款软件的源代码。但现在的侵权案件比较复杂，很多侵权者都刻意改写了源代码，更有换一种编程语言重写程序的情况，不过抄袭者总会留下一些蛛丝马迹，并不是完全没有办法对付，下面就举两例。

 

案例一、搜狗拼音输入法与谷歌拼音输入法的词库侵权争议。几年前，搜狐公司称Google公司发布的谷歌拼音输入法的词库涉嫌抄袭搜狐的搜狗拼音输入法词库，理由是谷歌拼音的词库中居然有很多搜狗开发者的名字。果然，不久后Google就公开道歉并升级了词库去除了争议内容。笔者认为，在法律性质上，拼音输入法的词库属于汇编作品，其开发者因在汇编中的创造性劳动对作品享有汇编著作权。此案搜狐找到了Google侵犯汇编著作权的证据——汇编数据库的特征性标志一致，所以Google很快就缴枪投降了。

 

案例二、GPS软件“道道通”与“335城市”的抄袭争议。不久前，北京海淀法院一审判决了两款GPS软件“道道通”与“335城市”的开发者间的著作权侵权纠纷，判决“335城市”软件的开发者侵犯了“道道通”软件开发者的著作权。此案中，法院认定一方构成抄袭的定案依据是，一款软件的一百多处错误居然在另一款软件中同时存在。此案中，原告提交的两款软件的一百多处共同错误就是最关键的定案证据。

 

  本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000

 

完美免费战略的不正当竞争风险分析

 

摘要：完美时空旗下的一款音乐游戏宣布完全免费运营，作者认为此举可能与现行《反不正当竞争法》关于“不得以排挤对手为目的，以低于成本的价格销售商品”的规定冲突，如果遭到同行起诉，该公司存在被认定为不正当竞争的法律风险。理由是如果完美不向玩家收费，其势必要拓展游戏内置广告以达到收支平衡。但网络游戏研发、运营成本巨大，靠广告费非常可能无法收回成本，如果明知如此还继续采用完全免费的商业模式，显然有违法之嫌。

 

正文：近日，在一家国内知名的网络游戏网站的首页头条，赫然刊登了纳斯达克上市公司的完美时空旗下的一款音乐游戏进行全免费运营的消息，该游戏宣称既不向玩家按游戏时间进行秒卡收费，也不收取游戏内的道具费用，而且以前玩家在游戏内进行的充值及购买的道具，全部退还，可谓彻底免费。

 

记得上一次的游戏免费冲击是盛大网络发起的，2005年底，盛大《热血传奇》游戏免费、道具收费的做法颠覆了当时网络游戏界“秒卡计费”的商业模式，因此引起了很大关注。但本次完美时空的做法与盛大有本质的不同，盛大的免费游戏只是向玩家变换了收费模式，但完美本次则完全不向玩家收费。

 

但从法律上看，此次完美发动的免费战，可能与现行法律冲突，如果遭到同行起诉，存在被认定为不正当竞争的法律风险。根据我国《反不正当竞争法》的规定：经营者不得以排挤对手为目的，以低于成本的价格销售商品。根据上述法律规定，判断是否构成不正当竞争，主要看其有没有低于成本价销售。

 

如果完美时空的这款游戏不向玩家收费，根据网络游戏的收费特点，其势必要拓展游戏内置广告以达到收支平衡。但现在一款高质量的网络游戏的研发投入动辄数以千万乃至亿计，游戏完全免费以后，玩家的数量会非常之大，服务器、带宽和客服成本也肯定不会低， 17173完美时空的该游戏网页中的一篇题为《完全免费 零点计划动了谁的奶酪》文章中就提到了“这一决定意味着完美时空必须砸下数以亿计的资金”，而目前国内的网络游戏内置广告市场才刚刚起步远没有达到成熟的阶段，想要靠广告费来弥补“数以亿计”的成本，似乎有点杯水车薪。因此，游戏非常可能会“亏本”。如果明知如此还继续采用完全免费的商业模式，显然有违法之嫌。

 

目前此款游戏所涉及的音乐游戏市场的竞争已经非常激烈，据笔者所知，市场上现有久游的《劲舞团》和《超级舞者》、腾讯的《QQ炫舞》、尚禾的《劲舞世界》、蜗牛的《舞街区》等多款游戏，完美时空的这款游戏时间上相对较晚，想要突破原有的市场份额显然相当困难，但其作为上市公司，实力雄厚，有资本打免费战，因此，其才会祭起完全免费的法宝。虽然市场经济中优胜劣汰的事件每天都在发生，但如果通过有违法律的价格战手段进行竞争，即破坏市场本身，也不正当的伤害了竞争对手，显然与公平竞争的市场经济原则有悖。

 

  本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000

 

 

 

网站管理层内讧与产权法律问题

最近接连爆出了两起中小网站管理层分裂的消息，先是号称中国最大的0day论坛——TLF网站暂时关站，据称创始人与多个管理团队成员在经济上发生矛盾，导致团队成员出走另组新站，然后同属网络分享类网站的思路论坛也发生了类似事件，据称该论坛资金亏空，疑与原管理层成员有关，思路网站被迫临时关站、更换域名，目前该网站的域名处于待售状态。

虽然上述网站都属于小众网站，分裂事件发生后，原网站的主力团队成员也架设了新的网站，因此，事件的瞩目性并不太高，但笔者认为，这两个网站面临的情况在广大中小网站中却具有一定的普遍性，本文无意评价上述事件的是非曲直，但准备探讨如何在事前采取一些措施，防范类似事件的发生，以免关站、更换域名等波动给网站及其用户带来本可避免的损失。

笔者认为，上述事件发生的根本原因是，网站在组建初期，没有建立对网站的相关产权进行有效的划分，因此，当网站流量、影响力增加后，各方如果无法就和经济利益有关的事宜达成一致时，往往导致网站管理层分裂。因此，有必要对网站的产权进行划分。

网友一定会问：网站有产权吗？笔者的回答是：有。以目前国内大多数中小网站采用的banner模式为例，网站的主要业务是向访问的网民提供信息，然后以网民点击广告收取广告费作为收入。这种模式下网站其实是一个经营的主体，市场经济下有关经营主体的产权法律还是相当完备的。

比如，如果网站是站长为主，其他管理员为辅的，就是一家个人独资企业。如果是若干管理层共同开设、管理的网站，网站则相当于一个合伙企业。个人企业和合伙企业的经营者对企业债务承担的是无限连带责任。如果经营更规范一点的网站，可以考虑开设有限责任公司，所有的管理层是股东，以出资额为限对公司债务承担责任。网站租赁或购买的服务器、带宽是网站的有形资产，网站的名称和域名是网站的商号，属于知识产权，网站的口碑属于网站的商业信誉，属于无形资产。

如果网站明确了自己的法律定位，内部成员的权利义务关系也就清楚了，此时发生争议的几率将大大减小。但就由于各个网站的情况各有不同，因此，要制定出一套放之四海皆准的产权划分法律方法比较难，因此，笔者建议各个网站的管理团队至少要明确以下要素的控制权及分配权。

一、网站的域名根密码管理权。

二、网站的广告收入分配。

三、网站存款的管理人。

  本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000

迪斯尼收购中国游戏公司的法律思考

 

据《纽约时报》报道，全球娱乐巨头迪斯尼公司的视频游戏部门正计划收购一家中国游戏开发企业GAMESTAR（中文名为 “弈动星”公司），报道称弈动星公司成立于2002年，目前在上海和武汉设有办公机构，在收购前，弈动星公司已经是迪斯尼公司的外包合作伙伴，此次收购完成后，该公司可能开发针对中国市场的原创游戏。根据笔者网上搜索，弈动星是一家以开发电视游戏为主，同时也涉足PC游戏开发的公司。

 

类似的并购总是能够吸引媒体和游戏玩家的眼光，但是就交易涉及的法律问题，并购的双方都要克服很多法律和政策上的障碍。比如，本次并购就涉及我国目前对于外资并购内资企业的监管程序、交易完成后由于企业从内资到外资身份上的变化导致的在游戏出版方面的法律限制、迪斯尼知识产权的使用等。不过本文主要想提醒一下被收购企业的技术和管理团队关于竞业限制的法律问题。在去年写的《网络游戏开发团队的法律保护》一文中，笔者就提到过此问题。

 

为避免公司创始人开新公司和原公司竞争，几乎所有的企业并购合同上都有竞业禁止的规定。当一个游戏开发团队面临套现的机遇，除了即将到手的巨额财富外，核心团队成员也会面临一付无形的手铐。这副手铐限制了他们在将来离开公司以后从事与公司竞争的活动。竞业禁止往往受劳动合同、并购合同和《公司法》三重法律关系的制约，下面我们就逐一介绍一下：
 
第一重义务：劳动合同的竞业限制。被收购企业开发团队的人员一般属于高级技术人员，其劳动合同上很可能会有竞业限制的规定。竞业禁止的范围一般包括“与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”, 竞业限制的期限最长为离职后的两年。不过，对于有竞业限制义务的员工，单位应当在其离职后按月予以经济补偿，如果单位拒付这笔钱，员工就可以不履行竞业限制业务，到公司竞争对手处就职，不过员工仍不可以泄露公司的商业秘密。
 
第二重义务：公司法上的竞业限制。在收购完成后，本次迪斯尼收购的中国游戏公司的股东和高级管理人员，在未经迪斯尼公司同意的情况下，也不可以自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。
 
第三重义务：收购合同约定的竞业限制。企业收购合同在竞业禁止规定方面的力度远大于劳动合同，对于收购合同所约定的竞业禁止义务范围，只要不违法强制性法律规定，没有范围和时间的约束。比如收购方可以要求被收购方个人离职后“永远不得进入某某行业”或者不得进入包括游戏行业在内的全部娱乐行业，包括但不限于……在省略号内可以把全部的电影、电视、游戏、网吧、卡拉OK等娱乐产业包括在内。
 
限于篇幅，对于三种竞业禁止义务只能进行简单的介绍，在实际的谈判中，问题远比这复杂。虽然跨国公司开出的价码肯定是诱惑力十足的，但在接受了巨额投资的同时，很多团队成员往往不得不放弃在被收购公司以外自由择业的权利，这可能就是所谓的鱼与熊掌不可兼得。
 

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超级兔子与迅雷纠纷的法律分析

 

争议巨大的珊瑚虫QQ作者的案子刚刚一审判决，近日，又发生了一起性质类似的案件。这次卷入纠纷的是互联网上两款和珊瑚虫知名度相似的软件——超级兔子和迅雷。起因是超级兔子网站发布了超级兔子版迅雷软件，该软件是迅雷软件的修改版本，据该软件下载页的介绍：“去官方程序全部广告、界面清爽化，无狗狗搜索、不捆绑任何第三方软件、解决部分杀毒软件误报“，此外，超级兔子软件的迅雷历史记录录清理功能影响了迅雷的功能。

 

迅雷公司因此向超级兔子的开发者发去了律师函，网上公开的该律师函摘要称：超级兔子开发者（以下简称“兔子方”）侵犯了迅雷公司计算机软件著作权并进行不正当竞争应承担相应的民事责任和行政责任，同时，也已经涉嫌犯侵犯著作权罪。迅雷公司要求兔子方立即停止修改及发行迅雷系列软件，并删除“超级兔子2008.02.完整版”及“超级兔子2008.03.完整版”软件中的“迅雷历史纪录清理功能”。并警告称，如果在2008年4月13日之前，兔子方仍未停止侵权的，迅雷将向著作权行政管理部门和公安机关举报，依法追究兔子方行政责任和刑事责任。“

 

案件的新闻链接是一位网友发给笔者的，并询问对该案的看法。笔者认为，就超级兔子版迅雷涉及的版权问题而言，和珊瑚虫QQ作者被起诉的案件比较类似：珊瑚虫作者复制了QQ并修改其功能，超级兔子版迅雷很可能也是复制了迅雷软件并修改了其功能；珊瑚虫QQ作者捆绑插件进行了盈利，迅雷公司的律师函中称超级兔子作者通过发布超级兔子版迅雷获取非法利益；被害人的经营地都非常近似，腾讯公司在广东省深圳市南山区高新科技园，迅雷公司在广东省深圳市南山区高新技术产业园，这意味着处理案件是司法机关也可能一样。

 

但笔者对迅雷公司律师函提到的超级兔子软件中的“迅雷历史纪录清理功能”涉嫌不正当竞争尚存疑问，因为该清理功能虽然是超级兔子开发者提供的，但实际一定要用户点击确认键才能实现此功能，因此，实施该功能的迅雷历史纪录清理的不是超级兔子的开发者，而是用户，超级兔子只是工具而已。这种情况下说超级兔子侵权有牵强之嫌，打个比方，IE浏览器的默认首页是微软公司主页，如果迅雷公司的网页上提供了设置www.xunlei.com为主页的按键，是不是对微软公司构成不正当竞争了？

 

也许是借鉴了珊瑚虫案件的前车之鉴，兔子一方决定停止该软件的下载，但仍对“迅雷历史纪录清理功能”持保留意见。下面分析一下超级兔子究竟应不应该停止超级兔子版迅雷的下载服务的机关相关问题。

 

问题一、超级兔子版迅雷侵权吗？

 

答：很可能涉嫌侵权，如果超级兔子版迅雷确实只是复制迅雷软件并修改了其部分功能，且此种复制与修改未获迅雷公司许可，那确实侵犯了迅雷公司对迅雷软件享有的软件著作权。

 

第二、超级兔子版迅雷的开发行为构成犯罪吗？

 

和珊瑚虫案件的情况类似，此案中侵犯的权利主要是修改权而不是复制权，笔者不认为这种行为构成犯罪。但不构成犯罪不代表不侵权，未经许可复制或者修改他人作品的行为违反了著作权法是没有疑问的。

 

第三、本身涉嫌传播盗版影视版权的迅雷软件受法律保护吗？

 

鉴于迅雷公司被好莱坞六大电影公司起诉侵犯其电影作品著作权，有网友认为迅雷是传播盗版的工具，不应受法律保护。笔者认为，虽然迅雷的软件功能存在争议，但该软件开发者在开发作品过程中的独创性劳动还是受法律保护的，无论六大电影公司与迅雷公司案件的判决如何，都不会影响迅雷软件本身的著作权受到法律保护。

 

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暴雪起诉魔兽外挂与中国反外挂法律

摘要：中国的游戏公司几乎不使用暴雪公司此次使用的民事诉讼之类的石器时代的手段对付外挂开发者，理由和玩家玩游戏时使用外挂的理由相似，如果能有比民事诉讼更方便、快捷、高效、一劳永逸的办法达到目的，为什么要舍近求远呢？中国的网络游戏公司一般直接向公安局报案，指控外挂开发经营者触犯了《刑法》中的非法经营罪，以刑事手段对付让他们头痛不已的外挂。

正文：下面是笔者汇编整理的一则国内外媒体关于暴雪公司起诉《魔兽世界》外挂开发者的新闻：

《魔兽世界》外挂程序MMO Glider的开发者Michael Donnelly也许不会想到，某天《魔兽世界》开发商暴雪公司的母公司维旺迪公司的法律顾问会到他家让他停止销售MMO Glider程序，他没有同意，第二天，一场反外挂侵权诉讼开始了。暴雪公司在美国加州法院起诉了Michael Donnelly。暴雪称，MMO Glider是一个外挂程序，侵犯了暴雪的版权并潜在的破坏了游戏平衡。作者认为其程序没有侵犯暴雪的版权，因为他没有‘拷贝’任何《魔兽世界》客户端软件代码。暴雪则指出程序破坏版权是因为它把游戏拷贝到内存中，以避开反作弊软件的探测。
　　
　　首先谈一下什么叫外挂，根据笔者的理解：外挂就是网络游戏玩家在游戏中用来作弊的计算机程序。如果在中国国内，暴雪起诉类似的外挂开发者非法复制游戏程序和破坏游戏平衡性，将会遭遇两个法律问题。首先，根据新闻报道，此款外挂为躲避反作弊软件的监控，把游戏的部分程序从硬盘中复制出来，放在内存中运行。根据我国现行的法律，此种复制行为发生在同一台计算机上，因此很难说构成对游戏程序的“复制“。
　　
　　其次，外挂程序破坏了游戏的平衡性，在中国法上属于不正当竞争的行为，但法律并没有明确禁止此种行为的规定，如果要起诉，只能援引类似《反不正当竞争法》第2条一类的比较笼统、大而化之的规定，法律适用的难度比较大。简而言之，暴雪的诉讼请求如果是判令被告侵犯复制权并构成不正当竞争，那侵犯复制权的指控很可能会被驳回，不正当竞争的诉讼请求也许会被接受。
   
   由于网络游戏产业的迅速兴起，外加法律的不健全，目前国内的外挂地下经济产业十分发达，每一款热门游戏都有不少外挂，网络游戏公司对此也采取了不少办法进行打击。
  
   不过跟据笔者对于网络游戏行业的了解，中国的游戏公司几乎不使用暴雪公司此次使用的民事诉讼之类的石器时代的手段对付外挂开发者，理由和玩家玩游戏时使用外挂的理由相似，如果能有比民事诉讼更方便、快捷、高效、一劳永逸的办法达到目的，为什么要舍近求远呢？
  
   所谓治乱世，用重典。中国的网络游戏公司一般直接向公安局报案，指控外挂开发经营者触犯了《刑法》中的非法经营罪，以刑事手段对付让他们头痛不已的外挂。在全国第一起外挂开发经营者被判刑事责任的案件中，瑞星公司的前副总裁因开发经营《传奇3》游戏外挂一审被判4年有期徒刑，检察院还觉得量刑过轻，对法院判决提起抗诉，此人二审遂被判6年有期徒刑。就笔者看到过的案例，盛大、腾讯、征途也都曾把非法经营外挂者送进过班房。
  
   令人诧异的是，尽管我们的游戏公司在打击外挂上拥有比在美国的暴雪公司更加强有力的武器，但我们的游戏外挂问题却比美国严重的多。原因其实很简单，虽然我们在个案打击力度上非常强，但在全民的法律意识、完善的法律制度和严格的执法等方面却仍与美国有很大差距，而应对外挂，更需要多管齐下的综合治理。希望有一天我们的游戏公司也能只依靠民事诉讼就可以解决外挂问题。

　本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000

 

知识产权维权者的名誉侵权法律风险

近日的几件知识产权维权人身陷名誉权侵权纠纷的案件引起了笔者的注意，知识产权维权者可能也应当重视自己面临的侵权他人名誉权的法律风险了。

案例一、以在全球范围打击盗版，维护好莱坞电影公司知识产权闻名的美国电影协会近日反被维权对象北京捷报公司起诉名誉权侵权，理由是该协会违反了与捷报签订的和解协议，在网站发布了与事实不符的声称捷报公司“确认了停止侵权行为，为他们以前的行为道歉”新闻稿件，严重损害捷报公司的名誉，捷报公司认为他们与美国电影协会的和解协议中“明确确认，原告的捷报网吧乐园系统中并没有被告成员公司声称的影片，和解协议也清晰写明所支付的为补偿金而非侵权赔偿金。“因此要求美国电影协会停止侵权行为并公开赔礼道歉、赔偿损失100万元。

案例二、曾经独家代理《魔兽争霸》、《暗黑破坏神》等多款畅销电脑游戏在中国独家销售权的神州奥美公司曾就著作权侵权起诉了盛大网络公司下属的上海浩方在线，索赔1亿元，侵权索赔案没有胜诉反倒招来了名誉侵权诉讼。因神州奥美公司在相关新闻发布会上把盛大网络一并列为侵权人，所以遭到盛大网络公司起诉名誉权侵权，近日，法院终审判决神州奥美损害了盛大网络公司的公众形象和商业信誉，构成名誉侵权，应当停止侵权并向盛大网络公司公开赔礼道歉。

两起案件的性质类似，知识产权维权者发表了称被维权公司或其关联企业侵权的言论，被对方以名誉侵权为由告上法庭，目前一起案件正在审理中，另一起案件已经判决知识产权维权者败诉。笔者认为，这两起案件说明知识产权维权人应当重视此类案件带来的法律风险，审慎发表类似言论，以免自己的身份尴尬转变，从维权者变成了侵权人。

而根据我国现行的相关保护公民法人名誉权案件的法规，此类案件的司法管辖规定也对于名誉权被侵权方较为有利，因为名誉权被侵权方可以在自己所在地的人民法院起诉，在案件审理中占有地利。在普通的民事诉讼中，法院管辖的一般原则是“原告就被告”，也就是原告应当向被告所在地人民法院提起诉讼。但是，名誉权侵权案件除了“原告就被告”原则外，维权者还可以选择另一条管辖原则选择侵权行为地法院提起诉讼，侵权行为地法院既包括侵权行为实施地，也包括侵权行为结果发生地而，根据最高人民法院关于名誉权保护的司法解释，受侵权的公民、法人和其他组织的住所地，可以认定为侵权结果发生地。

正因如此，案例一中捷报公司选择了其所在地北京地区的法院起诉美国电影协会名誉权侵权，而不是选择上海市第二中级人民法院，虽然捷报公司在该院与美国电影协会达成了网吧电影侵权案件和解协议。盛大网络也没有到北京起诉神州奥美公司，而是直接在其所在地的浦东新区人民法院提起名誉权侵权诉讼。

  本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000

网上银行失窃案的两个新法律动向

摘要：网上银行失窃案的两个新动向：一、有法院判决认定银行应当对用户网银丢失付举证责任，如果银行不能证明用户有过失的，则就需对用户的损失承担赔偿责任。如果该判决确立的举证责任原则被更多的法院采纳，将来储户因网银被盗状告银行的案件胜诉率将大大提高。二、在储户网银失窃案中，被害人除了可以起诉银行和犯罪分子外，也可以考虑追究那些被犯罪分子植入木马网站的责任，正是因为这些网站经营者防护不严，才导致访问他们的用户被犯罪分子窃取了网银密码。

正文：近日的两则网上银行失窃案新闻反映出的法律动向引起了笔者的注意。

新闻一，题为《河南最大网上银行被盗案宣判 银行一审败诉》：储户网银被盗，法院判决，银行在没有证据证明储户存款被窃取的原因属于储户泄露了客户证书及相应密码的情况下，其仍应承担及时支付存款的民事责任。

网络银行失窃案件，是储户还是银行应对此负责？按照法律原理，此时应当看丢失原因，是银行的网银服务器端还是用户的电脑客户端的缺陷导致用户的密码丢失的，哪一方有缺陷，网银的丢失责任就应当由哪一方承担。但是，此类方法确定案件的缺陷在于，用户网银丢失，很难证明银行服务器存在漏洞，因此，在储户因网络银行被盗起诉法院案件的审理中，法院经常依据谁主张谁举证的原则，判定用户败诉，因为用户无法举证出银行对其网银失窃存在过失。就笔者了解，此类案件中，用户胜诉的，往往是犯罪分子利用伪造的身份证开通网银，银行因对身份证件审核不严而败诉。

因此，前文所述的河南法院判决就与以往的判决有所不同，其判决认定银行应当对用户网银丢失付举证责任，如果银行不能证明用户有过失的，则就需对用户的损失承担赔偿责任。如果该判决确立的举证责任原则被更多的法院采纳，那将来储户因网银被盗状告银行的案件胜诉率将大大提高。

新闻二：《四名80后青年入侵网上银行账户 疯狂敛财10余万》：犯罪分子使用电脑木马病毒入侵深圳某信息网站，截取部分进入该网站的网络用户的户名、账号、交易密码等信息，然后登陆各个用户的网银账户，将账户内的钱款转入自己网上开设的账户卡。最终，他们都得到了法律的惩罚。

此则新闻提示我们，网银失窃案的罪魁祸首是利用木马盗窃网银密码者，同时，笔者认为这则新闻还反映出了一个以前没有引起注意的网银失窃案件责任人——被植入木马的网站。正是因为这些网站经营者防护不严，才导致访问他们的用户被犯罪分子窃取了网银密码。因此，他们对用户网上银行失窃案也应承担一定的赔偿责任。

网络上此类被植入木马的网站并不少，不少此类网站还属于知名公司开设的网站甚至是政府网站。在我们使用Google搜索引擎搜索或者Firefox浏览器浏览网页时，有时会收到这样的提醒，某个网站存在风险，此种风险很可能就是网站服务器端程序存在缺陷，被不法分子植入了盗窃银行密码的木马程序。

笔者认为，在储户网银失窃案中，被害人除了可以起诉银行和犯罪分子外，也可以考虑追究那些被犯罪分子植入木马网站的责任，正是因为这些网站经营者防护不严，才导致访问他们的用户被犯罪分子窃取了网银密码。此类案件，举证是关键，笔者认为，用户可以依据犯罪分子被判刑事责任的判决书向这些对木马程序负有责任的网站索赔。

  本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000

珊瑚虫案判决是轻了还是错了？

　　
　　看到网上的消息，法院于今天，也就是2008年3月20日对珊瑚虫作者陈寿福做出了判决。根据判决书，珊瑚虫作者陈寿福犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币120万元。到目前为止，笔者没有看到此案的判决书。
　　
　　乍一看判决结果，珊瑚虫作者还是被判有罪了，虽然只是尚未生效的一审判决，但还是让一直认为陈寿福无罪的我非常失望。不过，对照我国相关法律仔细考虑了一下，此案判决的结果是法定量刑幅度以内的最短刑期。虽然这个一审结果仍然令人难以接受，但能争取到这样一个一审判决，估计众多声援陈寿福的新闻媒体和网友们的呼吁还是起了很大作用的。
　　
　　纵观珊瑚虫案，根据珊瑚虫作者陈寿福的起诉书，其违法所得超过百万，是法律规定的特别严重情节最低限额的将近10倍，珊瑚虫网站提供的珊瑚虫QQ的下载份数，也就是复制QQ软件的数量更是接近千万，是刑法规定的特别严重情节最低限额“复制软