文章犯错，向大家致歉

本人11月10日发表的《携程诉去哪儿侵权案的法律看点》一文中称“本案的症结在于，去哪儿网有自营的商旅业务，因此，其垂直搜索引擎业务实际上已经与携程的业务构成了冲突，因此，携程才会对其起诉。”经核实，实际情况为去哪儿网为搜索引擎，没有自营业务。特此更正。

对于这次错误，深感歉意，因为本人以讹传讹，还误导了采访我的《每日经济新闻》的一位记者朋友，她在文章中也引用了该说法，导致流毒无穷。犯错的原因是，写文章时上去哪儿网，看到网页的搜索结果上有“订票”的按钮，就以为可以在去哪儿网上直接预定机票酒店，并因此得出了他们有自营业务的结论，实际上，这个按钮是个链接，指向被搜索网站的相关预定网页。

非常感谢去哪儿网朋友的提醒，本人对因此文的上述内容给去哪儿网站带来的误导性影响以及给相关工作人员增加的额外工作任务深感内疚。最后，希望大家以后对我的文章多批评指正。

本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN & Email:yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000

携程诉去哪儿侵权案的法律看点

据新闻报道：由于旅游搜索引擎网站去哪儿抓取了携程网上的用户点评信息，携程网对其起诉，要求去哪儿网站删除所抓取的相关资料，并赔偿诉讼相关支出1000元。本案开庭已经结束，正在等待法院判决中。

对于此案，限于手头材料的不足，笔者有些疑惑，核心问题在于携程为什么要起诉去哪儿？携程此次诉讼请求是要求去哪儿停止抓取其网页，而根据此前淘宝网屏蔽百度搜索引擎的情况看，淘宝在技术上进行设置就可以达到屏蔽搜索引擎的目的，为什么此次携程要舍近求远，通过司法途径解决此事？如果是携程进行了技术设置或书面通知，拒绝去哪儿的搜索引擎抓取网页，去哪儿网还进行抓取，那确实应该作为不正当竞争案通过司法途径解决，但根据新闻报道，双方的庭审辩论集中于著作权侵权，而不是不正当竞争诉讼。最后，作为业内老大，携程本次起诉虽然目的是打击竞争对手，但同时也给了去哪儿网上位炒作的机会，笔者对起诉的必要性还是有点疑惑。不过鉴于很多朋友非常关心此案，下面笔者还是尽自己所能从法律上和大家探讨一下有关的法律看点。

问题一、本案是著作权侵权案还是不正当竞争案。

笔者认为，此次去哪儿网站被诉，国内的搜索引擎网站应该都非常关注，因为去哪儿的引用部分搜索结果网页摘要内容，然后在下方放置被抓取网页的链接的业务，模式并非其独创，而是所有的搜索引擎都采用的通用模式。如果去哪儿因此构成侵权，可能对于其他搜索引擎网站都会有影响。但本案有一定的特殊性，去哪儿抓取的的携程网网页内容并不侵犯第三方的权利，本案的案情是携程网作为版权人，要求去哪儿不要收录该网站的网页，而去哪儿网站拒绝这么做，才引发的诉讼，这种行为的定性更类似于不正当竞争。笔者个人认为，从这点上看，本案归为不正当竞争案更合适。

就目前报道所涉及的内容而言，本案的应该核心问题是：网站有没有权利禁止搜索引擎抓取其网页。目前，搜索引擎业的公认业内操作规则是，一般只要网站架设者禁止搜索引擎抓取其内容，搜索引擎基本就会停止抓取，此前携程也要求过酷讯网停止抓取其机票信息，酷讯也停止了，但这次去哪儿不愿意停止抓取，由此便产生了这起诉讼。

问题二、用户在携程的评论是否有版权，归谁所有。

如果本案是一起不正当竞争案，那么携程网的用户评论版权属于谁其实在本案中已经讨论的必要已经不大。因为笔者还是想讨论一下本案中的携程网站版权问题。首先，携程网上的网友评论有没有著作权？笔者认为，该网站上的评论内容是网友对于各个景点发表的独创性意见，显然属于《著作权法》规定的文字作品，这种评论不因为其内容的长短影响其受到法律。

其次，携程网评论著作权归谁所有？根据《著作权法》第11条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。”从这条看，携程上的评论属于用户创作的作品，其著作权应当属于做出评论的用户，但该用户既然在网站上张贴了评论，就意味着许可了携程网使用这些作品。当然，网上有报道称携程网的用户协议中规定评论的著作权为用户和携程共有，笔者没有核实过。即使该说法属实，对于著作权是不是由携程和用户共有的问题，笔者仍持保留意见。但这种携程认定的著作权共有的状态显然影响到了携程的案件索赔金额，由于携程上的评论作者成千上万，携程无法要求他们和自己一起起诉去哪儿，所以，其只能要求对方停止侵权，但却无法要求对方赔偿损失，只能要求对方补偿1000元的维权成本。

最后，本案的症结在于，去哪儿网有自营的商旅业务，因此，其垂直搜索引擎业务实际上已经与携程的业务构成了冲突，因此，携程才会对其起诉。但笔者认为，携程的起诉决定其实是很痛苦的，因为不管输赢，这起诉讼显然给去哪儿增加了很大的知名度，即使携程胜诉，去哪儿要付出的代价只是停止搜索引擎抓取携程评论网页而已。本案一定程度上暴露出了我国现行法律的制度设计问题，由于对于此类问题处罚的力度偏弱，导致不正当竞争的现象不能得到有效的遏制，反而出现了局部范围内的违法者可以得利的现象。

 本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，MSN & Email: yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000，本文仅代表个人观点。

腾讯起诉员工竞业限制案的法律思考

摘要：腾讯公司此次起诉员工的案件一定程度上反映了国内企业商业秘密保护确实处于尴尬境地：一方面，商业秘密侵权严重，国内高科技企业对于保护自身商业秘密有迫切要求，而另一方面，劳动者对于企业过于强势的维权举动存在很大不满。

正文：最近看到网上的报道， IT巨头的腾讯公司起诉到竞争对手公司工作的前员工，要求其履行竞业限制义务。员工把起诉状和法院传票公布在网上，同时写了一封信声讨腾讯公司，声称该公司没有履行竞业限制的经济补偿，但却要求其履行义务，有失公平，同时，其认为此案中腾讯公司有以大欺小之嫌。虽然信件的作者写得比较动情，但笔者无意就此事声讨任何一方，只想借分析这个案子的案情，希望大家能从此案中得到一些借鉴。

首先介绍一下什么叫竞业限制，百度百科对此的定义是：劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。竞业限制是一个常见的法律问题，笔者曾在《网络游戏开发团队的法律保护》、《耐克阿迪达斯竞业限制之争对IT企业的启示》等博客文章中对此专题讨论过。

笔者认为，此案中有两个法律看点值得关注，这两个问题解决了，案件的是非曲直也就清楚了。

问题一、竞业限制补偿的问题。腾讯的前员工在文章中提到，其从腾迅离职至今，该公司从来没有提起过给其竞业限制补偿。这个说法的法律依据是劳动合同法第23条的规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。也就是说，如果单位没有履行竞业限制补偿的义务，员工也就解除了合同约定的竞业限制义务。

对此问题，笔者认为，实践的情况往往比较复杂，笔者就曾碰到过员工离职后，因通讯方式变更，单位无法通知，只能在公证处办理竞业限制补偿金的提存公证。本案不知道是否属于此种情况。但笔者有一个疑问，如果腾讯办理过该员工的竞业限制补偿金的提存公证，应该通知该员工才对，否则，即使办理了提存公证，员工也没有办法知道自己身负义务。既然腾讯公司知道该员工的户籍地址（据员工的文章称，法院就是据此地址送达的诉讼文书），那就可以以挂号信的方式进行通知。

问题二、竞业限制的范围问题。根据该员工的文章，其与腾讯公司的劳动合同中确实有竞业禁止的约定，条款是这样说的：员工无论因何种原因离职，自离职之日起2年内不得在研究、生产、销售或维护甲方经营范围的同类产品与服务（包括即时通信软件 产品、通信聊天交友服务、移动通信增值服务、网络电子游戏、网络娱乐、互联网信息资讯、其他网络产品、其他通信产品、其他软件产品等）的企业事业单位或与腾讯公司有竞争关系的企业事业单位工作，也不得以任何方式直接间接地为这些企业事业单位工作或提供服务。

笔者可以理解腾讯公司制定此条款的初衷，因为QQ软件的用户粘性极大，因此该公司的产品几乎涉及互联网的每一个方面，作为公司，显然希望把范围扩的大一点。而员工则会认为此条很不公平，因为根据此条，其几乎不能在任何与互联网有关的公司进行工作。笔者认为，不能简单的通过条文看此案，对于是否构成竞业禁止的问题，法院肯定也会根据员工在腾讯工作期间的工作性质，以及其新工作的性质来确定两者是否存在利益冲突，如果确实存在，才会适用相关的竞业限制法规。

对此问题，笔者在此也要建议腾讯以及其他类似的公司完善一下公司的劳动合同。首先，应根据劳动合同法加入竞业限制补偿的条款，其次，竞业限制条款的具体内容可以制定的更人性化一点，比如在合同中列明员工在公司的工作内容和职责、然后在竞业限制条款中相对应的加入员工离职后不得到在新公司从事与原工作内容和职责相关联工作的内容，这样更合理，员工的感觉显然会更好一点。

最后，腾讯公司此次起诉员工的案件一定程度上反映了国内企业商业秘密保护确实处于尴尬境地：一方面，商业秘密侵权严重，国内高科技企业对于保护自身商业秘密有迫切要求，而另一方面，劳动者对于企业过于强势的维权举动存在很大不满。这个问题显然不是一朝一夕可以解决的，除了法规的完善，也要求全社会保护知识产权意识的提升。

 本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，MSN & Email: yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000，本文仅代表个人观点。

麦凯恩用邦乔维的歌为大选造势侵权吗？

邦・乔维（Jon Bon Jovi）的名字对于许多流行歌迷来说如雷贯耳，最近，这位知名的歌手却陷入了歌曲版权许可权的烦恼中，而且此事居然事关美国总统大选。

新闻报道称：邦・乔维是民主党的支持者，但最近却发现自己的歌曲《Who Says You Can't Go Home》被麦凯恩阵营的副总统候选人佩林用于竞选集会造势，于是，邦・乔维发表声明谴责麦凯恩竞选阵营未经其许可就利用了他们创作的歌曲用于宣传。但根据报道，美国音乐家通常都无法控制自己的歌曲会如何被使用，因为有体制许可这些音乐可以用于公众活动，且只需活动方付款给美国作曲家、作者与出版者协会（ASCAP）。

普通的读者可能会很奇怪，为什么美国音乐家通常都无法控制自己的歌曲会如何被使用？作为歌曲作者兼表演者的邦・乔维到底有没有权利阻止他不喜欢的政客使用他的歌曲呢？下面笔者就从原理出发解释一下此事。

实际上版权是一个很复杂的产品，任何一首简单的歌曲，里面都包含了很多部分的版权：作词、作曲、演唱者、乐器演奏者、指挥，这些成员都对歌曲的表达做出了具有创造性的劳动，因此，他们都对歌曲享有各自的版权。根据版权法律，使用他人作品前，应当取得版权人许可，但用一首歌曲必须经过那么多版权人许可，显然不切实际，音乐是大众娱乐产品，商业化使用的程序显然不能过于复杂，因此，为了便利大家获得授权，音乐行业便将版权进行了归集，目的只有一个，便利使用，便利收费。

首先，唱片公司会和作词、作曲、演唱者、乐器演奏者、指挥等所有的相关版权方签合同，总揽性取得歌曲的所有部分版权，因此，大家使用音乐，只要和唱片公司谈就可以了。不过，大家又发现一个问题，唱片公司很多，每家都有不少很好听的歌曲，如果某公司或者团体主办活动，想要使用很多首流行歌曲怎么办？一家一家公司去谈许可，显然效率过低，此时，唱片业又适时推出了集体管理制度。也就是所有的唱片公司都把其版权中的部分权利、比如商场、餐厅背景音乐播放权、大型活动播放权、卡拉ok播放授权等授权给了一个组织，大家要用音乐，直接找这个组织交钱就可以用所有的签约公司的音乐了。

了解了这个背景，再看邦・乔维和共和党的版权之争，有没有侵权就很清楚了。即使歌曲《Who Says You Can't Go Home》是邦・乔维单人完成，其自编词曲、自唱，自行伴奏，没有用指挥，但只要其和唱片公司进行过签约，歌曲的版权应该就是归唱片公司所有。能签下邦・乔维这样的大牌歌手的唱片公司，应该也是大牌，因此，这个公司肯定会加入版权集体管理组织，共和党要播放歌曲为竞选造势时，只要向版权集体管理组织交一笔使用费用就可以获得授权了。鉴于美国的版权法律非常成熟，总统大选之类的活动基本上都向相关的版权集体管理机构，比如新闻里提到的美国作曲家、作者与出版者协会交费，因此，邦・乔维即使不喜欢共和党，但却也无法阻止麦凯恩阵营使用自己的歌曲。

当然，在某些特定情况下，邦・乔维应该也是可以起诉麦凯恩阵营的，比如如果他们在竞选时篡改邦・乔维歌曲的歌词，把歌词改为为共和党造势的内容，此时，就涉及到侵犯了作者对作品修改权和保护作品完整权等人身权利，邦・乔维可以据此起诉，要求停止侵权。

最后，在大洋的彼岸，中国的版权集体管理制度也正在建立的过程中，目前，在音乐、文学作品等领域的相关管理组织已经初步建立。笔者认为，版权集体管理制度虽然有利于商业性使用，但由于该制度的综合授权导致其分配上的公平性存在一些先天的问题，如何能够平衡好集体管理组织自身以及唱片公司、作者、表演者之间的利益，将对该制度的发展起到至关重要的作用。

 本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，MSN & Email: yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000，本文仅代表个人观点。

微软云计算商标事件的法律启示

摘要：微软公司发布了名为Windows Azure的云计算平台，媒体发现，微软目前尚未申请相应的商标，但微软称，其已经在披露前提交了此名称的商标注册申请，媒体之所以未能在美国专利商标局的网站检索到该商标，是因为该局没有更新商标数据库。对于国内企业，此事最大的启示在于，企业的新产品上市之前，一定做好相关的专利、商标、版权申请保护工作。

正文：云计算是个新生事物，但其一产生就引起了大家的关注，今天给大家介绍的是微软公司最新云计算解决方案的商标事件。在国内深受黑屏事件困扰，陷入“滥用知识产权”指责困境的微软公司在国外又发生了云计算商标误报漏注册的事件。因为此事涉及企业的知识产权管理，特介绍相关的情况。

2008年10月27日，微软公司发布了名为Windows Azure的云计算平台，微软称，该平台为软件提供了加速计算的服务、帮助开发人员构建下一代应用的领先技术，可以跨越电脑、网络、电话等载体。但据国外媒体称，微软居然忘了为这个新的云计算系统的名字：Windows Azure注册商标。据Computerworld网站透露，微软目前尚未在美国专利和商标局注册"Windows Azure" 或者 "Azure Services Platform"商标，但却已经使用这两个名字来描述他们的这个新技术。

此后，微软的发言人照例出来澄清，Computerworld网站刚以《微软：我们没有忘记Azure 商标》为题介绍了微软的澄清，微软称，微软已经在10月24日提交了此名称的商标注册申请，媒体之所以未能在美国专利商标局的网站检索到该商标，是因为该局没有更新商标数据库。

对于美国发生的微软的云计算商标事件，国内企业显然有很多可资借鉴之处。此事最大的启示在于，企业的新产品上市之前，一定做好相关的知识产权保护工作。美国的商标法与中国的不同，其奉行的是“使用在先原则“，也就是法律优先保护首先使用商标者的权利。而中国商标法规定的则是“申请在先原则“，商标保护的一般原则是保护申请商标在先者的权利。事实上，根据美国的商标法保护原则，微软即使先使用再申请，问题也不会很大，但是大家发现该公司的新产品名称居然不能在官方的商标数据库中查到时，还是认为事情性质严重。在知识产权侵权比美国严重的多的中国，企业还有什么理由不保护好自己新产品的知识产权呢？！

就笔者个人的经验而言，企业在新产品推出前至少可以在如下方面申请知识产权：

一、专利。（保护技术成果和产品外观）

二、商标、域名。（保护品牌）

三、著作权（包括软件著作权、图形文字著作权，）

大企业一般有知识产权部，可以把新产品的上市前的知识产权申请加入到企业内部的流程中，相关的产品上市前一定要在知识产权部先过一下流程。中小企业不妨找专业的知识产权保护机构咨询一下如何申请，虽然知识产权的保护会花费一定的资金，但却可以让企业的新产品遭受盗版等侵权时，得到保驾护航。

最后，说点题外话，有网站将微软的Azure平台翻译为天晴，笔者个人认为翻译为”碧空“更符合信达雅的原则，但天晴也好，碧空也罢，大家往往喜欢用万里无云来形容Azure这种状态。或许选用此词作为云计算服务的商标才代表了微软真正的心态：最好没有云计算，这样他们的视窗操作系统才能够千秋万代，一统江湖。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，MSN & Email: yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000，本文仅代表个人观点。

黑屏事件可能导致微软被适用《反垄断法》

摘要：《反垄断法》规定，一个经营者在相关市场的市场份额达到50%即应当认定为具有垄断者的法律地位。微软最近准备实施的对盗版软件进行定时黑屏的措施证明：其可以通过自动更新修改安装盗版软件的电脑设置，显然，其也具备通过盗版电脑滥用市场支配地位，比如更改操作系统设置，打击竞争对手软件的能力。因此，安装盗版软件的电脑也应当计入微软的市场占有率，该公司中国区总裁张亚勤关于“由于微软大部分以非正版方式存在，正版产品市场份额很小，因此微软在中国构成垄断的前提不存在”的说法不成立。

正文：近日，微软宣布，将从10月20日起，将对Windows和Office用户进行正版验证，微软通过自动更新下载到用户电脑上的验证工具，自动检测验证用户电脑上安装的Windows XP和Office是否为正版软件，如果使用了盗版软件，用户会不断收到正在使用盗版软件的提示，并被强制插入多出明显的提醒标识，未通过正版验证的Windows XP还将被每小时黑屏一次。

笔者认为，微软的上述反盗版举措证明了微软公司对于个人电脑上安装的该公司的操作系统软件和办公软件具有完全的控制力，无论其是正版的还是盗版的，也完全推翻了该公司中国区总裁张亚勤2个月前的说法“由于微软大部分以非正版方式存在，正版产品市场份额很小，因此微软在中国构成垄断的前提不存在。”

微软中国总裁张亚勤两个月前的讲话实际针对的是已经于8月1日生效的我国《反垄断法》第3条和第19条的规定，《反垄断法》第三条规定：本法规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

第十九条规定，有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：
（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；

微软的Windows和Office两款产品在中国国内的市场占有率非常高，笔者看到过的报道称其在操作系统软件和办公软件市场的占有率均超远远超过了50%，也就是说，按照《反垄断法》，微软实际上已经具有了市场支配地位，如果其滥用这种地位，可以适用《反垄断法》。但作为各国反垄断法庭常客的微软显然很有经验，现在看来，他们在法律生效前举报了番茄花园作者盗版的事件很可能是有预谋的，先推出一个轰轰烈烈的盗版事件，然后再通过其高管说出盗版产品的市场份额不算微软的市场占有率，所以微软在中国不构成垄断。

应该说，微软的上述言论还是很有蛊惑性的，乍一听似乎有那么一点道理，但是，从这次的反盗版事件可以看出，微软的上述言论是不成立的。关键在于，其对盗版用户的电脑也具有控制力，也具备通过盗版电脑滥用市场支配地位，比如更改操作系统设置，打击竞争对手软件的能力。微软实现这种能力的途径是：其操作系统软件内预设的自动更新功能。

由于微软产品存在很多安全漏洞和其他漏洞，因此，包括盗版用户在内的所有微软用户在安装了微软软件后都必须使用软件自动更新功能，从微软公司架设的服务器定期下载相关的补丁程序。而此次，微软就是通过软件自动更新功能在用户的电脑中加装正版验证工具的。加载正版验证程序并不违法，但微软的这种行为提醒我们，他们对于所有的微软产品，不管其是正版还是盗版，都是具有完全的控制力的：今天其在自动更新中加载的是正版验证程序，可以让盗版用户的电脑每小时黑屏一次，明天他们就有可能把一些限制竞争对手软件的程序也在自动更新中加载进去，向所有的用户发放。

在这方面，微软是有前科的，在上世纪九十年代末，也就是互联网产业开始爆发的阶段，网景公司的网络浏览器占有了绝大部分的市场份额，此时，微软为争夺这块领地，也推出了自己的IE4浏览器，为了打败竞争对手，微软充分利用了自己的市场支配地位，三管齐下，首先，其把IE4捆绑进了操作系统，这属于强行搭售行为；然后，其要求PC电脑生产厂商必须预装自己的产品，否则就不卖操作系统给他们，这属于滥用市场支配地位行为；此外，其还通过在操作系统中的软件冲突设置，使得网景公司的浏览器经常发生崩溃，这属于滥用市场支配地位行为和不正当竞争行为。最终微软如愿战领了浏览器市场，而网景公司则惨遭被美国在线收购的下场，大概10年以后，微软同美国在线时代华纳公司达成和解，为当时的行为赔偿了8亿美元，但曾经是美国互联网骄傲的网景公司早已灰飞烟灭了。前车之覆，后车之鉴，国内相关的企业要不再被利维坦蹂躏，就应当在遭受侵害时拿起法律武器维权，《反垄断法》就是一个很好的武器。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，MSN & Email: yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000，本文仅代表个人观点。

魔兽外挂判赔六百万美元的法律思考

摘要：本文通过美国法院判赔魔兽外挂作者赔偿600万美元的案例，以起诉外挂作者为例比较了中美两国的知识产权权侵权赔偿方面的法律差异，分析了中国侵权赔偿的损失举证难题。作者认为，我国现行的侵权赔偿制度除了导致版权人很难通过民事起诉制裁外挂作者外，同时也迫使网络游戏公司以刑事方式打击外挂。

正文：近日，美国法院判决了一起网络游戏公司诉外挂作者侵权的案件，《魔兽世界》外挂程序MMO Glider的程序开发者须向游戏开发商暴雪公司赔偿600万美元。该诉讼始于2008年三月，当时笔者曾在博客文章《暴雪起诉魔兽外挂与中国反外挂法律》中讨论过该案例，有关的案件详情大家可以看下该文。

据媒体报道，此案中，法院查明，该外挂程序的软件拷贝已经以25美元的价格售出了10万份以上，法院认定外挂作者至少从中赚取了280万美元，因此才给出了高达600万美元的赔偿金额。笔者估计，目前的判决可能只是案件的一审，外挂作者尚可以对该判决上诉，但该案的判决还是让笔者深切体会到了我国和发达国家在立法、司法上的巨大差异性。

此次美国法院判侵权者赔偿的金额是其获利的两倍以上，同时，金额高达600万美元，这在国内的可能性是很小的。对于被侵权人而言，国内的司法实践中要求的损失举证是一件非常头疼的事情。因为知识产权具有的无形财产特征，使得其权利人无法如传统有形财产的侵权那样，方便的证明出自己的实际财产损失。以国内网络游戏公司打击国内的游戏外挂为例，由于法院对于损失的要求是实际损失，但网游公司因外挂造成的损失多为——因为外挂导致玩家人数减少、服务器负担加重、游戏的周期变短造成的人力资源损失，这些损失虽然都存在并且非常巨大，但都很难以精确的量化方式进行举证，因此很少有公司能举出证据证明自己开发或者运营的游戏由于外挂受到了多大损失。

根据国内的相关法律和司法实践，如果不能举证损失多少的，有两种替代方式：

方法一、侵权获利替代损失。也就是侵权者利用侵权行为获利多少，损失就认定多少，这种方式一般法院都接受。但问题是，业内有公司曾经碰到过所谓的“愤青外挂开发者”，就是不靠开发外挂获利的，开发外挂专为娱乐或者破坏游戏。碰到这种损人不利己的侵权者，此种方法就行不通。另外，即使法院冻结了外挂侵权者的银行帐户，被侵权的游戏公司也无法证明帐户上的钱都是用户购买某款外挂产品的付费，要把帐户上的钱和侵权获利精确关联起来，可能还要把侵权者的淘宝帐户、即时通讯聊天记录一一翻出来映证，成本不小。

方法二、法定赔偿。国内的侵权法定赔偿金额目前最高为50万元，但对于个人外挂开发者，即使是沿海发达地区的法院，一般不会轻易判决法定最高的金额。

目前国内已有报道的对于网络游戏外挂开发者的索赔的民事诉讼，笔者只看到过一起，就是原瑞星副总谈某开发《传奇3》外挂的案件，该案中游戏运营商光通公司根据其获利向其索赔近300万元，该案件所以能诉讼，主要源于谈某已经因为侵权被判负有刑事责任，所以运营商起诉前侵权事实及获利方面的证据。但国内公司如果要向暴雪那样，直接民事起诉外挂开发经营者，难度还是不小的。同时，一般而言，外挂开发者以个人居多，即使上述两种替代方案能走通，官司打赢，还是会遇到判决执行难问题。

最后，损失举证只是侵权案件诉讼的一个环节，总体而言，目前我国司法制度相对于发达国家，对于侵权赔偿的法律限制还是较多，同时赔偿的金额普遍不高，国内维权者如本文之初提到的暴雪公司取得高额赔偿的可能性基本不存在，因此，导致了被侵权者维权的积极性普遍不高。同时，正因为网络游戏公司很难通过民事起诉制裁外挂作者外，因此也迫使他们对一些恶性比较大的外挂作者痛下杀手，以刑事方式打击外挂，即向公安局举报其非法经营犯罪，把外挂作者送进班房坐牢，这也许是立法者不曾考虑到的。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，MSN & Email: yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000，本文仅代表个人观点。

网络游戏用户协议监管的法律探讨

随着国务院“三定”工作的落实，文化部在网络游戏的运营监管中的作用将大大增强，其对于网络游戏的各项监管内容也在酝酿之中。据笔者得到的消息，文化部对于网络游戏监管的一个很重要方面是对游戏公司与玩家用户协议进行规范，近日发生的两个案例凸显出此方面监管的必要性。

案例一、完美时空的玩家封号事件。据报道，近日，网络游戏公司完美时空卷入了一起与玩家的纠纷中。因部分玩家利用完美公司系统漏洞抢兑游戏币，完美对玩家进行了封号。该公司客服称，玩家需返还所兑换的游戏币后才能解封，公司封号的依据是该公司与玩家签订的用户协议，根据协议，玩家在发现系统存在漏洞后应立即上报公司，而不得利用系统的漏洞牟利。该公司的这一做法引发玩家不满从而引发争议，玩家已经就此向消协进行了投诉。

此案的是非曲直应该说非常清楚，对于完美的行为是否符合法律规定，笔者认为探讨的必要性不是很大，玩家是按照完美公司设定的游戏规则进行的兑换，且交易已经成立，完美公司对于玩家的封号做法明显不当，如果此事诉至法院，估计法院支持完美公司的可能性不大。

案例二、九城封号玩家败诉案。无独有偶，不久前上海法院在一起玩家诉九城公司就《魔兽世界》游戏进行封号的事件中，也涉及到了网络游戏公司与玩家用户协议的效力问题。玩家因在《魔兽世界》游戏时利用系统漏洞进行操作被运营商九城封号，九城的封号依据也是用户协议中关于玩家不得利用系统漏洞的规定。因多次交涉未果，玩家将九城告上法庭。法院最后认为，玩家和游戏公司签订的网络服务合同，对双方皆有约束力。游戏是程序设计的漏洞，是由于游戏提供方开发设计方面的过失产生，如果其认为某场景存在漏洞，完全可以终止该场景或对该漏洞进行修补。在九城未能证明玩家在明知已禁止使用该漏洞时仍在使用的情况下，法院判决九城恢复玩家游戏角色和装备。此案的一审判决已经生效，九城已经就此案进行了上诉。

对于此案，部分网友曾在网上表示，该案的判决将给网络游戏公司的运营造成不利影响。但是，笔者却支持法院的做法，仔细研读法院的判决，法院其实并非禁止网络游戏公司封号，而是要求网络游戏公司先行公告禁止使用某漏洞，然后才能对公告后仍利用漏洞的玩家进行封号，这实际上是要求游戏运营商提高管理水平，对于游戏的发展有益无害。

上述两个案例的性质非常接近，都是网络游戏公司利用用户协议中的一些软条款，也就是没有明确标准的条款对玩家进行管理，从而引起争议，实际上，该问题普遍存在于中国网络游戏企业，并非只是完美和九城两家公司的问题。网络游戏公司为了在运营中便于管理玩家，往往将用户协议的内容规定的对玩家非常不利，从而导致争议的不断发生，对于此类条款，有关政府部门确有必要加以规范，去除此类不公平条款，让网游公司和玩家间的协议做到公平，又有利于游戏的发展。

最后，笔者谈一下涉及盗号封号的用户协议规定问题。众所周知，各大热门网络游戏中的盗号问题都很突出，由于此类案件金额不大，异地盗号案件比例高，法律规范也不甚健全，因此，破案率不高，而网游公司自身也很难解决此问题。在案件发生后，网络游戏公司往往只能凭公安网监部门的一纸传真向被盗号玩家发还账号，如果被盗号的帐户已经转手，买受帐号的玩家又成了案件的新受害者。此类案件极易引发网络游戏公司的用户诉讼，而在用户诉讼中，游戏公司往往也依靠用户协议中的买赃封号规定抗辩玩家的诉讼请求，此时，用户协议中的这些规定也往往被玩家指责为“霸王条款”，但笔者认为，此类案件的根源不在用户协议，而在于盗号案件没有被破获，因此，在被盗号者和买帐号者中，总有一方的利益被牺牲而成为受害者。因此，建议有关部门在规范用户协议时考虑到此方面的问题，从体制上解决此问题，而不是简单的废除用户协议中的买赃封号条款。

本文作者：游云庭，上海中汇律师事务所知识产权律师，MSN & Email: yytboy(@)hotmail.com 电话：8621-22116000，本文仅代表个人观点。